ECLI:NL:RBSHE:2012:BW0273

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector kanton 's-Hertogenbosch

Zaaknummer : 805326

Rolnummer : 12-782

Datum : 22 maart 2012

in de zaak van:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIRECT PAY SERVICES B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

eiseres,

gedaagde in het verzet,

gemachtigde: Webcasso B.V.,

t e g e n

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

eiser in het verzet,

gemachtigde: mr. T. Kemper

Partijen zullen hierna worden genoemd : "Direct Pay" en "[gedaagde]".

Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het door de kantonrechter op 20 januari 2011 tussen Direct Pay en [gedaagde] bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 735694 11-588,

- de verzetdagvaarding (aan te merken als de conclusie van antwoord),

- de conclusie van repliek,

- de conclusie van dupliek

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Beyond Beauty B.V. is een detailhandel in gezondheids- en schoonheidsproducten. Zij biedt haar producten aan via internet (homeshopping).

Het geschil

Direct Pay heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van

€ 109,61 vermeerderd met rente en kosten.

Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Direct Pay integraal toegewezen en [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Direct Pay tot de dag van de uitspraak begroot op € 80,89 + € 106,- + € 30,-.

[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Direct Pay alsnog worden afgewezen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu [gedaagde] gesteld heeft dat hij eerst op 2 november 2011, toen het proces-verbaal van executoriaal derdenbeslag aan hem werd betekend, bekend werd met het verstekvonnis, en uit de stellingen van beide partijen kan worden opgemaakt dat het verstekvonnis niet in persoon aan [gedaagde] is betekend. [gedaagde] kan in zoverre in zijn verzet worden ontvangen.

Direct Pay heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Beyond Beauty B.V. aan [gedaagde] op grond van een proefabonnement tegen wederopzegging een vervolgzending Hyalonpillen heeft geleverd, welke [gedaagde] onbetaald heeft gelaten. Zij voert daartoe het navolgende aan. Op 8 juni 2010 heeft [gedaagde] telefonisch aangegeven een proefpakket met Hyalonpillen te wensen ontvangen. Het proefpakket bestaat uit een zending met het schoonheidsproduct Hyalon, goed voor de periode van één maand. Aangezien [gedaagde], na ontvangst van het proefpakket, vervolgens niet of niet tijdig ( uiterlijk twee weken voor ontvangst van het vervolgpakket, in casu uiterlijk 10 juli 2010) heeft aangegeven geen volgende zending te willen ontvangen, heeft Beyond Beauty B.V. een vervolgzending aan [gedaagde] gezonden. De opzegtermijn is [gedaagde] voldoende duidelijk meegedeeld tijdens het verkoopgesprek en staat in de welkomstbrief bij het proefpakket. In de algemene voorwaarden is de wijze van opzegging bepaald.

Bij akte van cessie van 19 juli 2010 heeft Beyond Beauty B.V. de vordering overgedragen aan Direct Pay, zodat deze gerechtigd is de vordering te incasseren. Dit alles aldus Direct Pay.

[gedaagde] voert de navolgende weren:

i. Tussen hem en Direct Pay is geen overeenkomst tot stand gekomen. Het telefoongesprek waarop Direct Pay zich beroept, heeft hij nooit gevoerd. De proefzending die kennelijk aan hem gestuurd is, heeft hem nooit bereikt. Een aan hem gerichte welkomstbrief of ander bewijs dat dat zou zijn gebeurd, wordt ook niet door Direct Pay overgelegd. Ook de vervolgzending met een pakket Hyalonpillen heeft hem nooit bereikt. Facturen ontbreken. Ten slotte wijst hij erop dat hij bloedverdunners gebruikt en gelet op zijn leeftijd van 66 jaar niet tot de doelgroep van Beyond Beauty B.V. behoort.

ii. Het staat niet vast dat de vordering van Beyond Beauty B.V. daadwerkelijk is gecedeerd aan Direct Pay, nu geen akte van cessie is overgelegd.

De vraag die in de onderhavige procedure dient te worden beantwoord is of [gedaagde] de kosten van de vervolgzending aan Direct Pay dient te voldoen. Het betreft hier een vorm van electronisch zaken doen waarbij een dienstverlener die -kort gezegd- handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf ( Beyond Beauty B.V.) diensten aanbiedt langs electronische weg aan een consument. Daarmee valt de door Direct Pay gestelde transactie onder het bereik van de geïmplementeerde Europese richtlijn inzake electronische handel ( artt. 6:227a tot en met 6: 227c BW).

Artikel 6:227b lid 1 BW bepaalt dat de dienstverlener voordat de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie dient te verstrekken aan de wederpartij over ten minste:

a. de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn,

b. het al dan niet archiveren van de overeenkomst nadat deze tot stand gekomen zal zijn, alsmede, indien de overeenkomst wordt gearchiveerd, op welke wijze deze voor de wederpartij te raadplegen zal zijn,

c. de wijze waarop de wederpartij van door hem niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken, alsmede de wijze waarop hij deze kan herstellen voordat de overeenkomst tot stand komt,

d. de talen waarin de overeenkomst kan worden gesloten,

e. de gedragscodes waaraan de dienstverlener zich heeft onderworpen en de wijze waarop deze gedragscodes voor de wederpartij langs elektronische weg te raadplegen zijn.

Deze vijf informatieplichten zijn dwingend voorgeschreven voor de onderhavige vorm van elektronisch zaken doen vanaf een website. Zij strekken ertoe de consument te beschermen.

Daarnaast is de door Direct Pay gestelde overeenkomst aan te merken als een koop op afstand ( art. 7:46a sub b BW). Bij een koop op afstand is ingevolge het bepaalde in art. 7:46c lid 2 BW de verkoper gehouden tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering van de zaak, de overeenkomst schriftelijk te bevestigen aan de koper.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde], had het op de weg van Direct Pay gelegen haar stelling dat [gedaagde] een proefabonnement tegen wederopzegging bij Beyond Beauty B.V. heeft afgesloten met voldoende relevante feiten en omstandigheden te onderbouwen tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde wetsartikelen, bijvoorbeeld door het overleggen van de tekst van de overeenkomst of door aan te tonen waar de overeenkomst door [gedaagde] te raadplegen is. Het overleggen van de algemene inhoud van een standaard welkomstbrief is daartoe ontoereikend, nu, daargelaten of een brief met dergelijke inhoud voldoet aan de hiervoor genoemde wettelijke vereisten, daaruit in ieder geval niet kan worden opgemaakt dat een brief met gelijkluidende inhoud daadwerkelijk aan [gedaagde] verzonden is. Met het, zonder nadere toelichting, overleggen van een CD met hierop een geluidsopname van (een deel van) een telefoongesprek, waarvan de transcriptie ontbreekt, heeft Direct Pay evenmin aan haar stelplicht voldaan. Gelet hierop komt de vordering van Direct Pay niet voor toewijzing in aanmerking. De overige weren van [gedaagde] behoeven daarom geen bespreking meer.

Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd en de vorderingen van Direct Pay zullen alsnog worden afgewezen.

Direct Pay zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen. De kosten van het betekenen van het verstekvonnis en van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zullen echter op grond van het bepaalde in art. 141 Rv voor rekening van [gedaagde] komen, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat [gedaagde] in eerste instantie niet is verschenen. De door Direct Pay te vergoeden kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 0,00

- getuigenkosten 0,00

- salaris advocaat 60,00(2 punten × tarief € 30,00)

Totaal € 60,00

De beslissing

De kantonrechter:

vernietigt het door de kantonrechter op 20 januari 2011 onder zaaknummer / rolnummer 735694 11-588, gewezen verstekvonnis,

en opnieuw beslissend

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten die zijn veroorzaakt door het aanvankelijk niet verschijnen, aan de zijde van Direct Pay begroot op € 80,84 voor de kosten van de betekening van het verstekvonnis,

veroordeelt Direct Pay in de overige kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van [gedaagde] tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de overige kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 60,00

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2012.

Zaaknummer: 805326 blad 5

vonnis