ECLI:NL:RBSHE:2012:BW5220

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 233550 / HA ZA 11-1241

Vonnis van 16 mei 2012

in de zaak van

[Eiser]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [X en Y].,

wonende te [woonplaats]

eiser,

advocaat mr. A.C. van Schaick te Tilburg,

tegen

1. [Gedaagde sub 1],

wonende te Tiel,

2. [Gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats]

gedaagden,

advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [ge[gedaagde] (in enkelvoud) genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 oktober 2011

- het proces-verbaal van comparitie van 3 april 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil en de beoordeling

2.1. [Eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de failliete boedel, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente.

[Eiser] heeft hieraan het navolgende ten grondslag gelegd.

2.1.1. Op 3 juli 2003 is [X en Y B.V.] opgericht (verder: [X en Y]). Zij hield zich bezig met de verkoop van een beleggingsprodukt, bestaande uit “timeshare rechten” waarmee de klanten/beleggers tijdelijke gebruiksrechten verwierven voor een bedrag van

€ 5.000,= per gebruiksrecht. De aangetrokken gelden zouden worden geïnvesteerd in onroerende zaken in Italië (vakantiewoningen), die werden geëxploiteerd door middel van verhuur. Bedoeld gebruiksrecht gaf recht op een vast gegarandeerd rendement op de inleg van aanvankelijk 10%, later 9% en nog later 8%. Dat rendement zou komen uit de huuropbrengsten. Na het verstrijken van 10 jaar zou [X en Y] het gebruiksrecht terugnemen en aan de belegger diens inleg volledig terugbetalen.

2.1.2. In totaal is in de periode 2003-2007 voor € 1.756.250 aan timeshare rechten verkocht. De kopers/beleggers financierden de aankoop meestentijds met een geldlening onder hypothecair verband. Er bestond een samenwerking tussen [X en Y] en [gedaagde], onder meer daarin bestaande dat de hypotheekakte zoveel mogelijk via [gedaagde] werd verleden. Aldus zijn in de periode 2003 tot en met 2007 via [gedaagde] voor in totaal € 1.505.000 aan investeringen in gebruiksrechten gerealiseerd.

2.1.3. [X en Y] heeft jegens de toekomstige beleggers in haar brochure gesteld dat sprake was van een bankgarantie. Die brochure luidt op dat punt als volgt:

BANKGARANTIE

Omschrijving van de bankgarantie

-[X en Y] heeft naar de verhuurder een verplichting van huurbetaling a € 41,67 per maand per gebruiksrecht van € 5.000,-.

-[X en Y] wil verhuurder een zekerheidsstelling voor huurbetaling verstrekken middels een bankgarantie.

-De administratieve afhandeling van de bankgarantie staat onder beheer van notariskantoor [Z].

-[X en Y] heeft bij de ABN-AMRO bank te ’s-Hertogenbosch een rekening geopend.

Deze rekening staat tevens onder beheer van bovenvermelde notaris.

-Gedurende de looptijd van 10 kalenderjaren kan het totaal geclaimde bedrag nooit hoger zijn dan 120 maal het maandbedrag.

Het aantal keren dat de verhuurder de bankgarantie aanwendt zal er per gebruiksrecht door [gedaagde] telkens 3 maal het maandbedrag worden vooruitbetaald.

2.1.4. In werkelijkheid heeft [X en Y] nimmer een bankgarantie gesteld noch een bankrekening aan [gedaagde] in beheer gegeven. Met de beleggers heeft [gedaagde] echter nooit over het ontbreken van de garantie gesproken, ook niet nadat hij op 14 april 2004 aan [X en Y] had bericht dat zijn naam niet meer mocht worden gebruikt in de brochure en [X en Y] daaraan niet voldeed. Hij heeft zonder enig voorbehoud de hypotheekaktes gepasseerd en de ter beschikking gestelde gelden overgemaakt aan [X en Y].

2.1.5. Bij het aantrekken van de beleggingsgelden handelde [X en Y] in strijd met artikel 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte). Zij verhandelde namelijk een gestandaardiseerd product met een beleggingsoogmerk terwijl zij geen effecteninstelling was noch beschikte over een vergunning, ontheffing of verklaring van geen bezwaar zoals vereist krachtens de Wte. Op 23 juni 2009 is [X en Y] strafrechtelijk veroordeeld wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3 lid 1 Wte alsmede wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 28 lid 3 Wte.

2.1.6. Bij vonnis van 1 september 2009 is [X en Y] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [eiser] als zodanig. De verificatievergadering is gehouden op 3 november 2010. Tijdens die vergadering is vastgesteld dat preferente schuldeisers € 3.919 te vorderen hebben en de concurrente schuldeisers € 3.615.023,92. De boedel beschikt niet over activa waaruit deze schulden kunnen worden voldaan.

2.1.7. De notaris heeft onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van

[X en Y] en is naast de bestuurders daarvan hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden. Het onrechtmatig handelen bestaat daarin, dat [gedaagde] wist of had moeten weten dat hij zijn medewerking gaf aan een krachtens de Wte verboden beleggingsprodukt en daarmee aan de tenuitvoerlegging van een nietige of vernietigbare overeenkomst. Verder heeft [gedaagde] zijn notariële zorgplicht jegens de beleggers geschonden, met name door beleggers niet te waarschuwen voor het niet of onvoldoende bestaan van de door [X en Y] aangegeven garanties.

2.1.8. Er is voldaan aan het kriterium van benadeling van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden. Indien de beleggers al meteen bij aanvang in 2003 juist zouden zijn voorgelicht, dan zouden zij, althans in meerderheid, van hun investering in [X en Y] hebben afgezien, zodat de schade niet c.q. niet in deze mate zou zijn ontstaan. Het is niet zeker of het dan tot een faillissement van [X en Y] zou zijn gekomen, maar in elk geval kan worden aangenomen dat in 2003 het in [X en Y] geïnvesteerde kapitaal nog goeddeels verhaalbaar was geweest. De notaris is dan ook niet alleen medeverantwoordelijk voor het faillissement van [X en Y] maar ook, en met name, voor de omvang van het boedeltekort van ruim 3,5 miljoen euro.

2.2. De notaris heeft hiertegen primair aangevoerd dat hoe dan ook van benadeling van de gezamenlijke crediteuren geen sprake is geweest, omdat:

-het enkele feit dat de vordering van investeerders op [X en Y] niet verhaalbaar is daarvoor niet voldoende is;

-niet als gevolg van het handelen van [gedaagde] het actief geringer is geworden, maar door het onrechtmatige handelen van [X en Y] c.q. haar bestuurders;

-enig onzorgvuldig handelen van [gedaagde] jegens individuele hypotheekverleners nog geen benadeling van de gezamenlijke crediteuren constitueert.

2.3. De rechtbank oordeelt als volgt.

2.3.1. [Eiser] heeft een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering ingesteld. Een

dergelijke vordering kan slechts slagen, voor zover in casu relevant, indien sprake is van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Dat doet zich in dit geval niet voor. Veronderstellenderwijs aangenomen dat [gedaagde] onzorgvuldig/onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eerste groep afzonderlijke beleggers -met een totale inleg van

€ 1.505.000- brengt dat nog niet zonder meer verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich. Het totstandkomen van de overeenkomsten van individuele beleggers met [X en Y] bracht immers actief -de inleg- in [X en Y], waartegenover [X en Y] de verplichting op zich nam rendement uit te keren en na verloop van 10 jaar de inleg terug te betalen. Ten tijde van het totstandkomen van de transacties van beleggers met [X en Y] deed zich dan ook niet de situatie voor dat enkel als gevolg van die transacties op dat moment op enigerlei wijze vermogen aan de vennootschap werd onttrokken en daardoor schuldeisers werden benadeeld, zoals bijvoorbeeld het geval was in HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen) en HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End).

2.3.2. Uit de toelichting die zijdens [eiser] ter comparitie is gegeven blijkt dat de

curator zich niet op het standpunt stelt dat ten tijde van inleg door de beleggers reeds kenbaar/voorzienbaar was voor [gedaagde] dat er, gelet op de door [X en Y] ontwikkelde beleggingsconstructie, een ernstig gevaar voor insolventie bestond en aldus crediteuren in het algemeen geen of slechts ten dele verhaal zouden hebben voor hun vordering. [Eiser] neemt verder niet het standpunt in dat [gedaagde] wist of moest weten dat er sprake was van een frauduleuze constructie en evenmin dat [gedaagde] voorzag of had moeten voorzien dat de inleg niet zou terugkomen.

2.3.3. [Eiser] stelt dat niettemin van verhaalsbenadeling sprake is, aangezien bij

zorgvuldig handelen van [gedaagde] de (potentiële) beleggers van inleg zouden hebben afgezien en dat in dat geval van benadeling van de gezamenlijke crediteuren geen sprake zou zijn geweest. Ter comparitie is dat aldus geformuleerd: “Als [gedaagde] de beleggers had gewaarschuwd voor het niet bestaan van de garantie, dan hadden de beleggers niet ingelegd, dan was [X en Y] dus niet van de grond gekomen en was er geen boedeltekort ontstaan, althans niet in deze omvang. Er was dan dus geen nadeel ontstaan voor de boedel. Als [gedaagde] had gedaan was hij had moeten doen, namelijk ervoor waarschuwen dat de garanties illusoir waren, was er geen geld ingebracht. Door dit niet te doen heeft [gedaagde] bijgedragen aan de benadeling. De notaris had moeten weten dat hij de hele club van crediteuren zou benadelen.” Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank echter niet (zozeer) met verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren te maken, maar met (beweerd) causaal verband tussen het beweerde onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van [gedaagde] en de schade die daardoor door de beleggers is geleden. Hierbij geldt bovendien dat het beweerde onrechtmatig handelen van [eiser] niet een schending van een norm betreft die alle schuldeisers in hun verhaalsbelangen beschermt. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat blijkens de stellingname van [eiser] als hiervoor onder 2.3.2. weergegeven zich niet de situatie voordoet dat [gedaagde] ten tijde van het verlijden van de hypotheekaktes wist of behoorde te weten dat de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalspositie zouden worden geschaad.

2.3.4. Dat [gedaagde] mogelijk in de positie verkeerde dat door een juiste voorlichting aan de groep beleggers die in totaal € 1.505.000,= hebben ingelegd, het uiteindelijk geleden financiële nadeel voor (een deel van) deze beleggers had kunnen worden voorkomen en dat daardoor wellicht ook nadeel voor anderen was voorkomen of verminderd, brengt nog geen benadeling van de gezamenlijke crediteuren met zich.

Het kan bovendien niet zo zijn dat voor de vraag of sprake is van benadeling van de gezamenlijke crediteuren in hun verhaal, het noodzakelijk is dat eerst op het individuele niveau van elke belegger moet worden uitgezocht of deze bij een juiste voorlichting van [gedaagde] al dan niet zou hebben afgezien van de transactie en wat daarvan dan vervolgens de gevolgen zouden zijn geweest bij de verdere uitvoering van de beleggingsconstructie. Dat is strijdig met het uitgangspunt van een Peeters/Gatzen-vordering dat het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van [eiser] op te treden tegen derden bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers wettigt dat de derde tegenover [eiser] geen gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. Om de vordering van [eiser] in casu te kunnen toewijzen zou echter minstens vast moeten komen te staan dat een groot deel van de inleg van

€ 1.505.000 niet zou hebben plaatsgevonden als [eiser] de betreffende beleggers juist had voorgelicht, hetgeen dus juist meebrengt dat eerst op het individuele niveau van elke belegger het causaal verband moet worden beoordeeld.

2.3.5. Ook om een andere reden faalt de vordering. De faillissementscurator is immers ook in geval hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Een selectieve behartiging van een specifieke groep schuldeisers valt buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 Fw. aan [eiser] gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag is aan te wijzen (HR 14-01-2011; NJ 2011,366).

Waar de totstandkoming van de beleggingstransacties van beleggers met [X en Y] op zichzelf nog niet leidt tot enige benadeling van schuldeisers -er wordt geen vermogen aan de vennootschap onttrokken noch per saldo een schuld gecreëerd die hoger is dan de inleg van dat moment- en [eiser] sterk de nadruk legt op het causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van [gedaagde] ten aanzien van beleggers die “via” hem hebben ingelegd en de schade, gaat het in wezen om een vordering die niet de gezamenlijke crediteuren betreft doch slechts degenen die “via” [gedaagde] hebben ingelegd. Weliswaar verdedigt [eiser] het standpunt dat de schade van degenen die later op een heel andere basis (te weten grondaankoop) -en buiten [gedaagde] om- nog 1,6 miljoen euro hebben ingelegd eveneens in causaal verband staat met het gewraakte handelen van [gedaagde], maar daarvoor acht de rechtbank het verband veel te ver verwijderd. De rechtbank kan ook niet inzien dat deze crediteuren in hun verhaal zijn benadeeld door het gewraakte handelen van [gedaagde].

2.3.6. Het vorenoverwogene brengt mee dat de vordering niet toewijsbaar is. [Eiser]

wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proeskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op:

- griffierecht 260,00

- salaris advocaat 904,00 (2,0 punt × tarief € 452,00)

Totaal € 1.164,00

2.3.7. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

3. De beslissing

De rechtbank

3.1. wijst de vorderingen af,

3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.164,00,

3.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, mr. J.A. Bik en mr. L.G.J.M. van Ekert en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.