ECLI:NL:RBUTR:2003:AI1458

RECHTBANK UTRECHT

Sector Handels - en Familierecht

VONNIS

van de voorzieningenrechter

in het kort geding van:

1. [eiseres sub 1],

2. [eiser sub 2],

beiden wonende te Oudewater,

e i s e r s,

procureur: mr. W.B. Janssens,

- t e g e n -

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE OUDEWATER,

zetelende te Oudewater,

g e d a a g d e,

advocaat: mr. drs. K.D. Meersma te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als [eisers] en de gemeente.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure is als volgt:

- dagvaarding d.d. 1 augustus 2003, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;

- mondelinge behandeling op 12 augustus 2003;

- pleitnota's en producties van beide partijen.

1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd.

2. De feiten

2.1. [eisers] zijn eigenaar van het woonhuis met schuur, erf, tuin en aanbehoren, staande en gelegen te Oudewater aan de Kerkwetering 20.

2.2. [de bouwer] is voor de helft eigenaar van het registergoed te Oudewater aan de Kerkwetering 18 en 19. Op dit perceel bouwt [de bouwer] een viertal woningen.

2.3. De gemeente heeft [de bouwer] aanvankelijk d.d. 25 november 2002 een vergunning hiertoe verleend. Op 26 mei 2003 heeft [de bouwer] evenwel een nieuwe aanvraag ingediend, op welke gewijzigde bouwvergunningsaanvraag nog geen beslissing is genomen.

2.4. Ten behoeve van de aanleg van de onder voormelde woningen te realiseren parkeerkelders heeft [de bouwer] op 23, 24, 25 en 26 mei 2003 een bouwput gegraven, grenzend aan belendende percelen, te weten het perceel van [eisers] aan de ene zijde en het perceel van [betrokkene sub 1] aan de andere zijde (Kerkwetering 17).

2.5. Voorafgaand aan de graafwerkzaamheden van 23 mei 2003 hebben [eisers] hun bezorgdheid over de voorgenomen graafwerkzaamheden door [de bouwer] bij [medewerker Bouw- en Woningtoezicht], medewerker Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente, en bij [sectorhoofd Grondgebiedzaken], sectorhoofd Grondgebiedzaken van de gemeente, uitgesproken. Deze hebben laten weten, dat de voorgenomen graafwerkzaamheden geen problemen zouden opleveren.

2.6. Op 26 mei 2003, nadat de bouwput gegraven was, hebben [eisers] telefonisch contact opgenomen met de gemeente, hetgeen heeft geleid tot een bezichtiging diezelfde ochtend door voormelde [medewerker Bouw- en Woningtoezicht] van de bouwput.

Naar aanleiding van deze bezichtiging heeft [betrokkene sub 1] d.d. 26 mei 2003, mede namens [eisers], de gemeente (de afdeling Bouw- en Woningtoezicht) een brief gezonden (per telefax), waarin hij 'bevestigt' hetgeen zij die dag met (medewerkers van) de gemeente hebben besproken. Deze brief luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

"Hedenmorgen hebben wij aan u (…) onze bezorgdheid uitgesproken omtrent het ontgraven en ontwateren vlak langs de erfgrens van het perceel Kerkwetering nr. 17 (…) De ontgraving vindt plaats zo strak langs de erfgrens (…) dat de grond er onderuit wegzakt. Na controle uwerzijds, uitgevoerd door uw [medewerker Bouw- en Woningtoezicht], heeft hij ons hedenmiddag medegedeeld, dat u als Gemeente geen problemen voorziet. U ziet ook geen problemen in het vervolgtraject, indien met de overige bouwactiviteiten (bijv. heien) wordt aangevangen. Wij vertrouwen geheel op uw deskundigheid in deze en gaan er van uit dat bij onverhoopte calamiteiten u uw verantwoordelijkheid zal nemen."

2.7. Nadat de bouwput is gegraven, heeft [de bouwer] op 27 mei 2003 heiwerkzaamheden uitgevoerd. Op dezelfde dag is door [eisers] geconstateerd dat delen van hun woning en schuur verzakten, waardoor in en rondom hun huis ernstige scheurvorming ontstond.

2.8. [de bouwer] heeft zijn aansprakelijkheid voor de door [eisers] geleden schade erkend.

2.9. Een in opdracht van de rechtsbijstandverzekeraar van [eisers] door het Zuid Nederlands Expertisebureau opgesteld rapport d.d. 10 juni 2003 begroot de herstelkosten van woning, bijgebouwen en schutting op € 135.000,00.

Bij brief van 23 juni 2003 heeft voormeld bureau aangegeven, dat zij tijdens een door haar uitgevoerd aanvullend onderzoek op 20 juni 2003 heeft geconstateerd, dat er sinds haar vorige onderzoek d.d. 6 juni 2003, nog verdere zetting heeft plaatsgevonden in zowel de bijgebouwen, opslagruimte, als in de aanbouw van de woning.

2.10. Bij brief van 18 juni 2003 heeft de raadsvrouwe van [eisers] de gemeente mede - naast [de bouwer] - aansprakelijk gesteld voor de opgetreden schade.

2.11. Bij vonnis - in kort geding - d.d. 4 juli 2003 van de voorzieningenrechter is [de bouwer] - onder meer - veroordeeld om aan [eisers] te voldoen een bedrag van € 72.500,00 ten titel van voorschot op de voorlopig gespecificeerde schade.

2.12. De bouw is op dit moment gestaakt in afwachting van een te verlenen vergunning op de aanvraag van 26 mei 2003.

3. Het geschil en de beoordeling

3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vor-dering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering in:

1. De gemeente te veroordelen (voor zover de aansprakelijkheid van [de bouwer] strekt: hoofdelijk naast [de bouwer]) tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een voorschot op de voorlopig gespecificeerde schade van € 138.674,31;

2. De gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. De gemeente heeft verweer gevoerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun standpunten voorts nog hebben aangevoerd zal in het hiernavolgende voor zover nodig worden ingegaan.

3.3. De door [eisers] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.

3.4. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of de gemeente de bevoegdheid had reeds ten tijde van de graafwerkzaamheden door [de bouwer] en bij het optreden van de eerste zichtbare grondverzakking(en) een bouwstop uit te vaardigen.

3.5. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Daartoe wordt het navolgende overwogen.

Ingevolge artikel 5:21 wordt onder bestuursdwang verstaan: 'het door feitelijk handelen door of vanwege de overheid optreden tegen onrechtmatig handelen'. Uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet blijkt dat in dit verband steeds het college van burgemeester en wethouders bevoegd is het middel van bestuursdwang toe te passen. De grondslag voor het stilleggen van de werkzaamheden wordt gevonden in artikel 100, derde lid, van de Woningwet en artikel 11.1 van de (Model)-Bouwverordening juncto artikel 5:21 van de Awb. Artikel 100 van de Woningwet geeft aan dat de toepassing van bestuursdwang bestaande uit het stilleggen van bouwwerkzaamheden slechts kan plaatsvinden in de bij de bouwverordening aangewezen gevallen en overeenkomstig de daarbij gegeven voorschriften.

In artikel 11.1 onder a van de Bouwverordening is bepaald, dat de bouw - onder meer - kan worden stilgelegd indien er wordt gebouwd zonder een vergunning. In de onderhavige zaak is niet in geschil, dat [de bouwer] op het moment dat hij zijn graafwerkzaamheden aanving, niet de beschikking had over een vergunning.

De gemeente heeft betoogd, dat de litigieuze graafwerkzaamheden niet vallen onder het begrip 'bouwen' als bedoeld in artikel 1 lid 1 aanhef en onder a van de Woningwet en dat de gemeente dan ook geen (publiekrechtelijke) mogelijkheden had om in te grijpen. Dit oordeel wordt niet gevolgd door de voorzieningenrechter. Nu sprake is geweest van graafwerkzaamheden waarvan het evident is, dat deze een relatie hebben met de - door [de bouwer] - ingediende bouwplannen en er dus niet 'zomaar' werd gegraven, dienen deze werkzaamheden tot het bouwproces (het bouwen) te worden gerekend.

3.6. Vervolgens is aan de orde de vraag of de gemeente door het niet toepassen van haar bevoegdheid (de werkzaamheden stil te leggen), nalatig is geweest jegens [eisers]

3.7. Het antwoord op deze vraag dient in zijn algemeenheid ontkennend te luidden. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel, dat de literatuur en de rechtspraak op dit punt in het algemeen eensluidend zijn, namelijk, dat het hebben van een bevoegdheid nog nièt met zich meebrengt, dat het niet gebruiken daarvan, in een situatie waarin dat had gekund, aansprakelijkheid met zich meebrengt in geval de kans dat schade optreedt zich verwezenlijkt. Eerst indien sprake is geweest van een in zeer ernstige mate tekortschieten, opzettelijk of roekeloos onjuist gegeven adviezen en/of een in redelijkheid geboden meer intensieve controle, kan aanleiding bestaan een overheidsorgaan, in dit geval een gemeente, aansprakelijk te achten wegens het niet gebruiken van zijn bevoegdheid.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geven de bijzondere feiten en omstandigheden in de deze zaak echter aanleiding de gemeente aansprakelijk te achten.

3.8. Voormelde feiten en omstandigheden bestaan hierin, dat onweersproken is komen vast te staan, dat [eisers] de gemeente vooraf en tijdens de graafwerkzaamheden hebben gewaarschuwd, mede vanwege het ontbreken van grondkerende voorzieningen, en in dat verband de gemeente hebben verzocht op te treden tegen de (voorgenomen) graafwerkzaamheden. Hoewel door de graafwerkzaamheden reeds zichtbare grondverzakkingen rond de opstallen van [eisers] waren opgetreden, gaf dit de gemeente - ondanks bezichtiging - geen aanleiding in te grijpen. Integendeel [eisers] werden bij monde van [medewerker Bouw- en Woningtoezicht] telkenmale 'gesust' en hun werd voorgehouden dat de gemeente geen problemen voorzag, evenmin in het vervolgtraject wanneer door [de bouwer] met de overige bouwactiviteiten (het heien) zou worden aangevangen.

De schade, welke desalniettemin vervolgens terstond optrad als gevolg van de heiwerkzaamheden, zoals door [eisers] ter zitting aan de hand van foto's getoond en zoals deze is omschreven in de (diverse) taxatierapporten, voor welke schade [eisers] de gemeente nu juist hadden gewaarschuwd, is groot.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had de gemeente onder de gegeven omstandigheden, nu zij genoegzaam door [eisers] was gewaarschuwd, van haar bevoegdheid de bouw stil te leggen, gebruik moeten maken. Dat zij dit niet heeft gedaan, dient gelet op voornoemde feiten en omstandigheden als een in ernstige mate tekortschieten te worden beschouwd. In dit oordeel wordt mede betrokken de mate waarin het voor gemeente voorzienbaar moet zijn geweest, of behoorde te zijn, dat de schade zou opgetreden, welke mate is af te leiden uit de brief van voormelde [sectorhoofd Grondgebiedzaken] aan [de bouwer] d.d. 11 juni 2003. Deze brief luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

"Op 26 mei is er door de werkzaamheden die u uitvoert op het perceel Kerkwetering 18 schade ontstaan aan de naastgelegen woning (Kerkwetering 20) van [eisers]. Feitelijke oorzaak is dat bij het ontgraven van de bouwput (…) langs de erfgrens met het perceel Kerkwetering 20 (en 17) geen voorzieningen zijn aangetroffen. De daaropvolgende werkzaamheden vormen een zodanig zwaar programma, dat zettingen optreden. De hieruit voortvloeiende schade bestaat uit: verzakking, scheuren, loslatende bouwdelen, verminderde stabiliteit of samenhang van de woning met de aanbouw (…)."

De opgetreden schade was kennelijk, aldus de gemeente, eenvoudig te voorkomen geweest, als [de bouwer] maar voorzieningen had getroffen. Deze snelle en eenvoudige conclusie van de gemeente valt moeilijk te rijmen met haar eerdere afwachtende houding ten aanzien van de vele waarschuwingen, juist vanwege het ontbreken van voorzieningen, die haar zijdens [eisers] hebben bereikt.

Indien het in deze achteraf kennelijk zo gemakkelijk is vast te stellen, bijna als een vanzelfsprekendheid, hoe het komt dat het is misgegaan, dan moet het ook niet moeilijk zijn geweest vooraf vast te stellen wat mis kon gaan. De voorlopige conclusie is dan ook, dat de gemeente bij haar beoordeling vooraf van de situatie ernstige inschattingsfouten heeft gemaakt.

3.9. Al het voorgaande leidt tot het oordeel, dat in hoge mate aannemelijk is dat [eisers] een vordering op de gemeente toekomt en dat in dit kader aanleiding bestaat om aan [eisers] een voorschot in de door hen geleden schade toe te kennen. De hoogte van dit voorschot zal worden beperkt tot het bedrag, dat eerder in de tussen [eisers] en [de bouwer] gewezen zaak aan [eisers] is toegekend, te weten een bedrag van

€ 72.500,00. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat een bedrag van tenminste deze omvang in een bodemprocedure toegewezen zal worden. Aan de overige voorwaarden als vermeld onder 3.3. is voldaan, in die zin ook, dat van een restitutierisico in deze onvoldoende is gebleken.

3.10. Anders dan de gemeente heeft gesteld, acht de voorzieningenrechter de gemeente wel hoofdelijk aansprakelijk naast [de bouwer], nu het in deze - overeenkomstig het bepaalde bij artikel 6:102 lid 1 BW - gaat om een verplichting voor twee 'personen' ([de bouwer] en de gemeente) tot vergoeding van dezelfde schade.

3.11. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan, gelet op het vorenstaande, onbesproken blijven.

3.12. De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

4.1. veroordeelt de gemeente, voor zover de aansprakelijkheid van [de bouwer] strekt, hoofdelijk naast [de bouwer], tegen kwijting aan [eisers] - bij wijze van voorschot - te betalen een bedrag van € 72.500,00;

4.2. veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 703,00 voor salaris van hun procureur, op € 2.635,00 aan griffierecht en op € 81,16 aan explootkosten;

4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2003.

w.g. griffier w.g. rechter