ECLI:NL:RBUTR:2010:BO7253

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 8 december 2010

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 255377 / HA ZA 08-1958 van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.M. van Noort,

tegen

1. [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. F.G. Kuiper,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. D. van Loon,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. D. van Loon,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 4],

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CANDLE & EAGLE SERVICES B.V.,

gevestigd te Kootwijkerbroek,

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 263198 / HA ZA 09-503 van

[gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. F.G. Kuiper,

tegen

[gedaagde vrijwaringszaak],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. M.A. Oostendorp.

Partijen zullen hierna ING, [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], Candle & Eagle en [gedaagde vrijwaringszaak] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 25 maart 2009,

- de brief van 24 augustus 2009 met producties aan de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3],

- de brief van 17 september 2009 met producties aan de zijde van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak],

- de brief van 18 september 2009 met productie aan de zijde van ING,

- de conclusie van antwoord in reconventie van 23 september 2009,

• het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2009,

• het verzoek van 2 oktober 2009 aan de zijde van ING tot doorhaling van de procedure ten aanzien van [A],

• de rolbeslissing van 14 oktober 2009,

• de akte aan de zijde van ING van 11 november 2009,

• de antwoordakte aan de zijde van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] van 9 december 2009,

• de akte uitlating producties aan de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] van 9 december 2009,

• de akte vermindering van eis aan de zijde van ING van 27 januari 2010.

1.2. De enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. De rechter ten overstaan van wie de comparitie is gehouden kan vanwege organisatorische redenen dit vonnis niet (mee-)wijzen.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 13 mei 2009

• het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2009

• de rolbeslissing van 14 oktober 2009

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. De Stichting Freule Lauta van Aysma (hierna: “de Stichting”) is op 7 december 1994 opgericht in het kader van de splitsing van werkzaamheden van de eerder opgerichte stichting Hervormd Bejaardencentrum Veenendaal. De verplichtingen van laatstgenoemde stichting uit hoofde van een uit 1981 daterende overeenkomst van geldlening met de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (verder: “NWB”) zijn bij de oprichting van de Stichting in 1994 aan de Stichting overgedragen. Deze geldlening diende op 1 oktober 2002 integraal door de Stichting te worden afgelost door middel van betaling van een bedrag van

EUR 10.120.078,54. De Gemeente stond borg voor de nakoming door de Stichting van haar aflossingsverplichting uit hoofde van deze lening.

3.2. De Stichting heeft in november 1999 een lening afgesloten bij de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG), voor een bedrag van FL.13.438.000,--. Dit bedrag is in december 1999 aan de Stichting uitbetaald. De Stichting heeft hiervan een bedrag van FL. 12.840.000,-- op een depositorekening van ING gestort. Op 12 januari 2000 werd de bij ING geopende Euro deposito op verzoek van de Stichting omgezet in een US dollar deposito van USD 5.846.930,-- Vervolgens heeft de Stichting een op 31 oktober 2000 van het Ministerie van VROM ontvangen afkoopsubsidie op een bij ING aangehouden dollardeposito geplaatst van USD 3.579.337,--. Aldus beheerde ING eind 2000 voor de Stichting twee US Dollar deposito's van in totaal USD 9.426.267,-- (USD 5.846.930,-- + USD 3.579.337,--).

3.3. In november 2000 vervulden [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en [gedaagde sub 2] binnen de Stichting de bestuursfuncties van respectievelijk penningmeester en bestuurslid.

3.4. De heer [B] (hierna: [B]) vervulde de functie van adviseur van de Stichting.

3.5. [gedaagde sub 3] voerde op basis van volmacht transacties van de Stichting uit op verzoek van de Stichting en [B].

3.6. [gedaagde sub[gedaagde sub 4] zijn aandeelhouders van Candle & Eagle.

3.7. [gedaagde vrijwaringszaak] is relatiemanager bij ING.

3.8. Voor zover van belang, is in de statuten van de Stichting onder meer het volgende bepaald:

“Bestuur

Artikel 3

1. De stichting wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit ten minste zeven leden.

2. Minimaal twee diakenen van de Hervormde Gemeente te Veenendaal maken deel uit van het bestuur.

3. (…)

(…)

Artikel 8

1. Het bestuur vertegenwoordigt de stichting in en buiten rechte.

2. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan de voorzitter en secretaris gezamenlijk handelend.

3. Het bestuur kan volmacht verlenen aan één of meer bestuursleden, alsook aan derden, om de stichting binnen de grenzen van die volmacht te vertegenwoordigen.

4. Een voorafgaand besluit van het bestuur is met inachtneming van het in lid 5 van dit artikel bepaalde nodig voor:

a. het kopen, vervreemden, bezwaren.

b. het aangaan van geldleningen zowel ten behoeve als ten laste van de stichting.

c. het zo eisend als verwerend optreden in rechte, uitgezonderd het nemen van conservatoire maatregelen.

d. het aangaan van dadingen.

e. het tekenen van borgtocht of aval.

f. het aanvaarden van erfstellingen, legaten of schenkingen, waaraan lasten verbonden zijn.

g. en in het algemeen het aangaan van rechtshandelingen of overeenkomsten die ten onderwerp hebben zaken van een hogere waarde of sommen van een hoger bedrag dan vijf duizend gulden (f. 5.000.-) , waarbij gedeelten van dezelfde handeling of overeenkomst als een geheel worden beschouwd.

5. de besluiten van het bestuur voor de handelingen vermeld in lid 4 van dit artikel vereisen de voorafgaande goedkeuring van het College van diakenen en van de Centrale Kerkeraad.”

3.9. Op 2 november 2000 is door [A] en [gedaagde sub / eiser zaak II] een volmacht ondertekend. Voor zover van belang is in deze volmacht met transactiecode: BOV/PLS/INN/FRE-3 onder meer het volgende vermeld:

“Hereby it is resolved that we, the Foundation “Stichting Freule Lauta van Aysma”(…) hereby appoint:

Mr. [gedaagde sub 3]

(…)

As assistant Treasurer cum Portfolio Manager with regard to the funds deposited at ING Bank (…) in Bank-accounts in our name numbered 02.00.60.572 and 02.02.46.927 and totally amounting to US$ 9,426,267.

The subject appointment incorporates the empowerment to open and sign for the Foundation account(s) in any Financial Institution, and further to have full authority to contact and engage in & et- all financial business transaction(s) as to the discretion of the appointed Assistant Treasurer cum Portfolio Manager.

(…)

Authorised by and on behalf of Foundation “Stichting Freule lauta van Aysma”,

(…)”

3.10. Op 2 december 2000 is door de ondernemingen Planetary Investment [gedaagde sub 4] een “Partnership Agreement” met transactiecode BOV/PLS/INN/FRE-3 getekend. In deze “Partnership Agreement” is Planetary Investment LLP aangeduid als “Par[gedaagde sub 4] is aangeduid als “Party B”. Voor zover van belang is in deze “Partnership Agreement” het volgende bepaald:

“WHEREAS, PARTY A represents to PARTY B that it has the rights to enter into a Partnership Agreements in regards to the development of the Turbo Wing Project for Canada.

WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (…)

PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING: (…)

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name Freule Lauta van Aysma, (…). Signatory Mr. [gedaagde sub 3].

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations.

PARTY A WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING: (…)

11. Whereas Party A warrants to have the exclusive license and agreements for the development of the Turbo Wing Project in Canada. Further, Party A will issue an exclusive Turbo Wing license for Marine Developments to Party B for the Netherlands in a separate agreement. (…).

PROCEDURES

The parties hereto agree to follow the hereinafter-stated procedures:

1. PARTY A delivers to PARTY B the following:

a. Executive Summary of the Turbo Wing Project. Supporting Documents are on hand.

b. This Partnership Agreement signed and agreed to by all parties involved, by title and name.

c. Intellectual properties and other consideration upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00

(…)

P[gedaagde sub 4] B.V., Authorized Signatory of Freule Lauta van Aysma

__________________ ___________________________

[gedaagde sub 3] [B]

Managing Director Assistant Director”

(…)

ADDENDUM

(…)

Paragraph 13 Page 2

Whereas Party B agreed to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for 30% Ownership of Turbo Wing Canada Ltd. In form of 30% Common Shares.

Paragraph 1 c) Page3

30 % of Common Shares of Turbo Wing Canada Ltd. upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00.”

3.11. Op 11 december 2000 heeft ING de hierna onder a t/m c vermelde faxberichten ontvangen:

a. In het eerste faxbericht verzocht [B] aan ING de deposito's “in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD)” op bijvoorbeeld het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen. De “CoD” moesten een Operative Instrument zijn met een “date of maturity” van één jaar en vijftien dagen en bovendien “negotiable, irrevocable, transferable, assignable”. De “screen acces code” van de “CoD” moest vervolgens worden verstrekt aan HSBC Bank USA.

b.

In het tweede faxbericht verzocht [gedaagde sub 3] op briefpapier van de Stichting ondertekend door [gedaagde sub 3] met “Foundation 'Freule Lauta van Aysma', [gedaagde sub 3], Asst. Treasurer” ING het volgende:

“Hereby we like to request and instruct you as follows.

Our above referenced accounts have to be blocked, as of today, for the period of one year and fifteen days, for above referenced transaction.

The deposits in these accounts are during this period and for this transaction, assigned to:

Planetary Investment LLP (…)”

Voorts werd ING verzocht “by immediate fax” en daarna via “SWIFT” haar “acknowledged confirmation” aan HSBC Bank USA te verzenden.

c. De derde fax was een fax op briefpapier van de Stichting en ondertekend door [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak]. In dit faxbericht werd aan ING meegedeeld dat de deposito's na 19 januari 2001 als geblokkeerd deposito met één jaar en vijftien dagen zouden worden verlengd.

ING ondernam geen actie naar aanleiding van voormelde drie faxberichten.

3.12. Bij fax van 13 december 2000, op briefpapier van de Stichting en gedateerd 11 december 2000, hebben [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en [gedaagde sub 2] aan ING verzocht een Swift-boodschap aan de HSBC Bank USA te zenden met de navolgende tekst:

“Hereby we confirm that as of today we hold US$-deposits, in account # 02.00.60.527 in the amount of US$5.846,930.85 and in account # 02.02,46,927 in the amount of US$3.579,336.67 blocked in said accounts for the period of one year and fifteen days.

“The deposits are during this period assigned to: Planetary (…)”

3.13. ING heeft de Swift-boodschap met bovenvermelde tekst aan de HSBC Bank USA per telefax toegestuurd, doch op 15 december 2000 weer ingetrokken.

3.14. Bij faxbericht van 15 december 2000 heeft [B], op briefpapier van Polyship Holding ltd bvi, het volgende aan ING geschreven:

“ Namens de Stichting Freule Lauta van Aysma meld ik u als volgt.

Het hedenochtend door u, zonder onze uitdrukkelijk toestemming, verzonden bericht van annulering van de door de Stichting opgedragen SWIFT-boodschap aan HSBC Bank New York dient onmiddellijk te worden herroepen c.q. dient aan HSBC te worden gemeld dat dit annuleringsbericht tot nader order dient te worden aangehouden als zijnde niet verzonden.

(…)”

3.15. ING is naar aanleiding van het faxbericht van [B] van 15 december 2000 in overleg getreden met [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak]. ING heeft daarbij aangegeven dat het SWIFT bericht als een door ING afgegeven garantie kon worden geïnterpreteerd, waardoor de begunstigde derde mogelijk direct de tegoeden van de deposito's van ING kon opeisen. ING bood aan een bankgarantie op te stellen zonder daarbij de gebruikelijk afsluitkosten bij de Stichting in rekening te brengen.

3.16. [B] heeft vervolgens contact opgenomen met ING en heeft namens de Stichting het aanbod van het verstrekken van de bankgarantie geaccepteerd. Hij heeft in dit gesprek benadrukt dat hij namens de Stichting optrad in ruggespraak met de bestuurders van de Stichting. [B] heeft dit gesprek bevestigd per fax van 15 december 2000. In dit faxbericht heeft hij onder meer het volgende meegedeeld:

“Hedenochtend heeft ING Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time:17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting.

(…)

Als oplossing stelt ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US$ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito's wordt gevestigd

(…)

ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:

- maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting. de Stichting zal per ommegaande commentariëren en fiatteren:

- vóór einde werktijd wordt de BG per screen gepresenteerd aan HSBC (Euroclear o.i.d.):

- ING vestigt een claim op de twee deposito's;

Hierbij zullen BG en claim dezelfde looptijd hebben, en de BG aan het einde der looptijd ongebruikt worden geretourneerd.

(…) namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in directe ruggespraak met bestuurderen van de Stichting.

Een vrijblijvende vertaling in het engels is bijgevoegd als onderdeel van deze brief

(…)

Cc: Stichting Freule Lauta van Aysma, dhr [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak]

Planetary Investment LLP, Mr [[gedaagde sub 4], [gedaagde sub 3]”

3.17. Op 19 december 2000 heeft ING de bankgarantie per fax naar de HSBC Bank USA toegezonden. In de bankgarantie is onder meer het volgende opgenomen:

“The undersigned, ING Bank (…), hereby provides a guarantee to planetary (…), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (…), the same as security for the payment by stichting (…) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting freule lauta van aysma has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. This claim shall be valid up to and including 4th of February 2002 (…)”.

3.18. Op 20 december 2000 hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] namens de Stichting een door [gedaagde vrijwaringszaak] afgegeven contragarantie getekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:

“Stichting (…) verklaart (verklaren) hierbij: ING Bank (…) opdracht te hebben gegeven tot het (doen) stellen van de garantie, volgens aangehecht kopie, en met de inhoud daarvan zonder enig voorbehoud akkoord te gaan (...); zich te verbinden om zonder enig voorbehoud op eerste verzoek van de bank de bedragen, die deze heeft en/of op de bank zijn verhaald op grond van de garantie, terstond aan de bank (terug ) te betalen, alsmede de aan de bank volgens haar opgave verschuldigde provisie en kosten te vergoeden en de bank de bevoegdheid te verlenen de hiervoor bedoelde bedragen ten laste van de bij de bank aangehouden rekening(en) van de ondergetekende(n) te brengen; daarom aan de bank (bij voorbaat) te verpanden alle vorderingen die de ondergetekende(n) heeft (hebben) of zal (zullen) verkrijgen op de bank, tot zekerheid van al hetgeen de bank van de ondergetekende(n) te vorderen heeft of krijgt en deze verpanding aan de bank te hebben medegedeeld.”

3.19. Op 21 januari 2001 is tussen de heer [D]. en Turbo Wing International Corporation (tezamen aangeduid als Licensor) en Candle & Eagle (aangeduid als “Licensee”) een “License Agreement” gesloten. In deze “Agreement” is onder meer het volgende overeengekomen:

“(…)

GRANT OF EXCLUSIVE LICENSE Subject to the provisions below:

1. Licensor, grants to Licensee (Candle & Eagle Services B.V.) an exclusive license to utilize the Turbo Wing Technologies in the Netherlands to develop, manufacture and market surface water transportation system that incorporate the Turbo Wing Technologies and additionally to retrofit existing and new surface water transportation systems with the Turbo Wing Technologies.

2. PAYMENT FOR THE LICENSE For full payment for the license, Licensee will pay to Licensor:

a. The sum of US $ 9,400,000, as provided by the Agreement of December 2, 2000 b[gedaagde sub 4] B.V.

and Planetary Investment LLP (Transaction Code: BOV/PLS/INN/FRE-3).

b. (…)

3. FURTHER COSIDERATION TO THE LICENSEE: As Provided in an Agreement dated December 2, 2000 between Planetary Investment LLP and [gedaagde sub 4] B.V., (transaction Code: BOV/PLS/INN/FRE-3) Turbo Wing Development Canada Limited will issue to “Licensee”, thirty per cent of the common shares of Turbo Wing Development Canada Limited.”

3.20. Bij brief van 1 februari 2[gedaagde sub 4], ondertekend door [B] en [gedaagde sub 3] wordt aan Planetary het volgende meegedeeld:

“Dear Sir,

Hereby with pleasure we return to you the License Agreement for the “Turbo Wing Technologies” duly initiated and signed by us.

Hereby we furthermore confirm, that Planetary Investment LLP herewith has fully complied with its obligations in regards to the ING Bank Guarantee nr. 2000.012.820/EL in connection to the subject transaction code BOV/PLS/INN/FRE-3.”

3.21. Op 28 maart 2001 heeft op initiatief van ING een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ING en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en [gedaagde sub 2]. In het door ING opgemaakte verslag van deze vervolgbespreking staat onder meer het volgende geschreven:

“Het uitgangspunt van dit gesprek was om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de transactie waarvoor de garantie is verstrekt. (…)

Tevens is besproken dat er in de statuten wordt aangegeven dat voorafgaande besluiten moeten worden genomen met betrekking tot financiele transacties die de NLG 5000,= overschrijden. Alle transactie worden vastgelegd volgens het bestuur. De aangegane en aan te gane verplichting van de US$ rekening is/worden vastgelegd in een overleg met de College van Diakenen en de Centrale Kerkeraad. De garantiestelling is al mondeling besproken maar wordt in het overleg van juni a..s nog vastgelegd. Daarnaast zullen wij een kopie ontvangen van deze vastlegging en kopie notulen van de vergaderingen van het bestuur van de Stichting inzake de US $ rekening en de garantie welke 17 april a.s. wordt vastgelegd. (…)

Aan de gesprekspartner is voorts verzocht ons aan te geven wat de onderliggende transactie is met betrekking tot deze bankgarantie. Men gaf ons nogmaals aan dat er voor de stichting totaal geen risico's zijn met betrekking tot de verstrekte garantie. (…) Op korte termijn zal de eerste som geld binnen komen en men deelde ons mede dat dit circa 9,4 mln USS zal zijn. Dit bedrag wordt bijgeschreven op de VV rekening van [gedaagde sub 4]. (…)

Afgesproken met de bestuurders dat wij de desbetreffende kopie notulen ontvangen van de bestuursvergaderingen en kopie van de notulen van de Centrale Kerkeraad en het College van Diakenen.”

3.22. Op 23 mei 2001 heeft Turbo Wing Development Canada Ltd een bestuursbesluit genomen waarin is vermeld dat Candle & Eagle over 30% van de aandelen in Turbo Wing Development Canada Ltd. beschikt.

3.23. Op 3 december 2001 hebben [A] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] het volgende, voor zover van belang, aan ING geschreven:

“Hierbij delen we u mede dat het bestuur van de Stichting Freule Lauta van Aysma heeft besloten om, met onmiddellijke ingang, het bij u gehouden EURO – depositi (rekening 67.11.67.669) te verlengen tot vrijdag 20 september 2002. (…)

Tevens delen wij u mede dat het bestuur ook heeft besloten de lopende US$ Bankgarantie met nummer 2000.012.820/EL, eveneens met onmiddellijke ingang, te verlengen tot dezelfde datum van 20 september 2002.”

3.24. Bij faxbericht van 4 februari 2002 is door Planetary Investments LLP uitbetaling van USD 9.400.000,- onder de bankgarantie geclaimd.

3.25. Bij brief van 6 februari 2002 heeft Planetary Investments L[gedaagde sub 4] bevestigd dat Candle & Eagle zowel de intellectuele eigendomsrechten van Turbo Wing International heeft ontvangen, als 30 % van de aandelen in Turbo Wing Development Canada. Planetary Investments LLP deelt in deze brief voorts nog het volgende mee:

“These assets were accepted by you and Mr. [gedaagde sub 3] at a value of 9.4 million dollars. Your payment was due on or before 4th, 2002 which Planetary Investment never received.”

3.26. De Stichting heeft op 8 februari 2002 ten laste van Planetary Investments LLP conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING. Naar aanleiding van dit beslag heeft Planetary Investments LLP de Stichting en ING in kort geding gedagvaard. Op 8 mei 2002 heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam de Stichting veroordeeld het beslag op te heffen en ING veroordeeld tot betaling aan Planetary Investments LLP onder de bankgarantie. ING heeft aan dit vonnis voldaan en zich vervolgens op 17 mei 2002 uit hoofde van de contragarantie verhaald op de in deposito gehouden tegoeden van de Stichting.

3.27. Op 21 oktober 2002 is [A] afgetreden als bestuurder van de Stichting. Op 21 november 2002 zijn [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en [gedaagde sub 2] afgetreden.

3.28. Bij brief van 27 oktober 20[gedaagde sub 4] heeft Planetary Investments LLP meegedeeld dat (samengevat) vanwege een winstverwachting van US $ 40,000,000.00 aan de aandeelhouders van Turbo Wing Development Canada Ltd. niet minder dan US $ 500,000.000 per week aan dividend zal worden uitgekeerd.

3.29. Op 23 januari 2003 heeft de toenmalige raadsman van de Stichting per brief ING aansprakelijk gesteld voor respectievelijk aangemaand tot terugbetaling van het onder de (contra)garantie betaalde bedrag van EUR 9.426.267,00, te vermeerderen met rente en kosten. ING heeft deze aansprakelijkstelling bij brief van 14 februari 2003 van de hand gewezen.

3.30. Bij akte van 20 maart 2003 heeft de Stichting haar vorderingen op (onder meer) ING verpand aan de Gemeente Veenendaal, waarvan op 9 april 2003 mededeling aan ING is gedaan.

3.31. Bij beslissing van de rechtbank te 's-Gravenhage van 11 februari 2004 is [B] in staat van faillissement verklaard.

3.32. Bij vonnis van onderhavige rechtbank van 25 juli 2007 heeft de Rechtbank Utrecht [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [A], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub[gedaagde sub 4] hoofdelijk veroordeeld om de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te vergoeden. Voor de begroting van de schade heeft de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen.

3.33. Bij vonnis van 31 januari 2007 heeft deze rechtbank ING veroordeeld tot betaling aan de Gemeente Veenendaal van een bedrag uit hoofde van door de Stichting aan haar verpande vorderingen van de tegenwaarde van USD 9.426.267,52 in Euro's. Hiertoe heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.14, 4.15 en 4.22 van het vonnis het volgende overwogen:

“Nietigheid besluit

4.14 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het samenvattende oordeel dat de opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie onbevoegd door [B] aan ING is gegeven en derhalve nietig is (zie 4.5.). Het antwoord op de vraag of de Stichting na deze onbevoegd gegeven opdracht (alsnog) een besluit heeft genomen tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, en zo ja, of zij daartoe op grond van de statuten de bevoegdheid had, en zo ja, of daardoor het eerder onbevoegd handelen door [B] is bekrachtigd, kan in het midden blijven. Immers, indien als uitgangspunt zou worden genomen dat de Stichting tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie een besluit heeft genomen, dan is het zo dat (1) de Stichting zich daardoor sterk heeft gemaakt voor een derde en (2) het besluit daartoe is genomen zonder de vereiste voorafgaande toestemming van het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad, terwijl de uit het besluit voortvloeiende verplichten de waarde van fl. 5.000,00 te boven ging en (3) nadien het besluit ook niet door deze instanties is bekrachtigd. Bedoelde besluiten zijn dan ook in strijd met de wet en statuten van de Stichting genomen (zie artikel 2:291 lid 2 BW). Het gevolg hiervan is dat deze besluiten van rechtswege nietig zijn.

in de hoofdzaak

4.1. ING vordert, na eisvermindering, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [gedaagde sub 2], [gedaagde s[gedaagde sub 4], Candle & Eagle hoofdelijk veroordeelt:

- primair: tot betaling aan ING van EUR 4.083.368,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;

- subsidiair: tot betaling van de door ING geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- primair en subsidiair: in de proceskosten

4.2. [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer. [gedaagde sub 4] en Candle & Eagle zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.3. [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] vordert samengevat - veroordeling van ING tot betaling van een vergoeding van de door hem reeds begrote schade van EUR 67.561,09 en tot vergoeding van de overige schade onder verwijzing naar de schadestaatprocedure om deze overige schade nader op te maken, althans ING te veroordelen tot betaling van een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie begroten zal. Voorts vordert [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] veroordeling in de proceskosten, vermeerderd met rente.

3.4. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.3. [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde vrijwaringszaak] veroordeelt:

1) tot betaling aan [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] van USD 9.426.267,52, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 en vermeerderd met de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak, althans tot al datgene waartoe [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] jegens ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld,

2) tot vergoeding van de door [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tevens tot betaling van een bedrag van EUR 25.000,00 als voorschot op de door [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] door het onrechtmatig handelen van [gedaagde vrijwaringszaak] geleden en nog te lijden schade, althans

tot betaling aan [gedaagde sub / eiser zaak II] van zodanige bedragen als de rechtbank in goede justitie vermeent te begroten;

3) in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente indien 14 dagen na aanmaning daartoe deze kosten niet aan [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] zijn voldaan.

4.4. [gedaagde vrijwaringszaak] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak

in conventie en reconventie

Inleiding

5.1. Onderhavige zaak staat in verband met een aantal zaken waarin de rechtbank eerder heeft beslist. Deze hadden alle te maken met het inroepen door Planetary Investment LLP (hierna: Planetary) van een door ING afgegeven bankgarantie (zie 3.17.), het verhaal door ING op de deposito's van de Stichting Freule Lauta van Aysma (hierna: de Stichting) uit hoofde van de contragarantie (zie 3.18.) en de aflossing door de Gemeente Veenendaal van een door de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (hierna: NWB) en de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG) verstrekte geldleningen aan de Stichting (zie 3.1. en 3.2.). Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 tussen de Gemeente Veenendaal en ING is ING veroordeeld om aan de Gemeente Veenendaal een bedrag van ruim USD 9.426.267,52 te betalen. Bij vonnis van 25 juli 2007 tussen de Gemeente Veenendaal, de Stichting, [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [A], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [A], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Stichting geleden en nog te lijden schade. Voorts heeft de rechtbank [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [A], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] veroordeeld om aan de Gemeente Veenendaal alle schade te vergoeden die de Stichting heeft geleden ten gevolge van het handelen van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [A] en [gedaagde sub 2] in strijd met artikel 2:9 van het BW en tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten en het onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

5.2. Nadat onderhavige procedure bij deze rechtbank aanhangig was gemaakt, hebben ING en [A] een schikking getroffen. Naar aanleiding van deze schikking heeft ING de procedure voor zover die gericht was tegen [A], ingetrokken. Dit betekent dat de rechtbank in deze procedure niet zal beslissen over de bij dagvaarding tegen [A] ingestelde vordering.

in conventie

5.3. ING legt aan haar onder 4.1. omschreven en tegen [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en [gedaagde sub 2] ingestelde vordering ten grondslag dat de Stichting bij het afgeven van de contragarantie onbevoegd is vertegenwoordigd, zodat de contragarantie nietig is. Omdat zij zich niet op grond van deze nietige contragarantie op de Stichting kan verhalen, lijdt zij schade. Ter onderbouwing van de vordering tegen [gedaagde sub 3] stelt ING dat [gedaagde sub 3] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van haar.

Beroep op verjaring

5.4. [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stellen zich op het standpunt dat de vordering van ING is verjaard. Zij beroepen zich in dit verband op de aard van de bankgarantie, de nietigheid van deze bankgarantie en het feit dat deze onlosmakelijk is verbonden met de contragarantie. Zij betogen dat op het moment dat Planetary uitbetaling op grond van de bankgarantie vorderde (4 februari 2002) ING bekend was met de schade omdat zij wist dat de Stichting bij het doen stellen van deze bankgarantie en de daaraan verbonden contragarantie onbevoegd was vertegenwoordigd. ING wist immers al op 28 maart 2001 dat de voor het stellen van een bankgarantie en contragarantie vereiste toestemming van het College van Diakenen en de Centrale Kerkenraad niet was verleend. Daarnaast werpen zij op dat ING bekend was met de schade op het moment dat zij bekend was met de Partnership Agreement.

5.5. Artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Bij de beantwoording van de vraag vanaf welk moment ING bekend moet worden geacht te zijn met de schade, geldt als uitgangspunt dat ING in staat moet zijn een rechtsvordering tot vergoeding van haar schade in te stellen. Hiervoor is vereist dat zij daadwerkelijk bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (eis van subjectieve bekendheid).

5.6. Naar het oordeel van de rechtbank is pas sprake van subjectieve bekendheid bij ING van de door haar gestelde schade ten gevolge van de nietige contragarantie, op het moment dat zij:

a. bekend was met de nietigheid van de contragarantie en

b. bekend was met het inroepen van de bankgarantie door Planetary.

Immers, pas op het moment dat voor ING duidelijk was dat zij op grond van de bankgarantie gehouden was de litigieuze betaling aan Planetary te verrichten en zij wist dat zij zich niet op grond van de contragarantie zou kunnen verhalen, was zij daadwerkelijk bekend met de door haar gestelde schade.

5.7. De rechtbank overweegt dat uit het betoog van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet volgt dat ING op het moment dat Planetary een claim op grond van de bankgarantie indiende of op het moment dat de voorzieningenrechter besliste dat ING tot betaling moest overgaan, daadwerkelijk wist dat de afgegeven contragarantie nietig was. Uit het verslag van de bespreking op 28 maart 2001 blijkt weliswaar dat ING ten tijde van de bespreking op 28 maart 2001 bekend was met de statuten en de voorafgaande vereiste goedkeuring van het College van Diakenen en de Centrale Kerkenraad voor het stellen van de bankgarantie en de contragarantie, maar uit het verslag blijkt ook dat ten tijde van deze bespreking aan ING is toegezegd dat het College van Diakenen en de Centrale Kerkenraad alsnog om toestemming zou worden verzocht. Hieruit volgt dat het College van Diakenen en de Centrale Kerkenraad mogelijk alsnog hun toestemming zouden verlenen en derhalve de bankgarantie en contragarantie zouden bekrachtigen. Uit de stellingen van partijen volgt niet dat ING desondanks op 28 of 29 maart 2001, althans op of voorafgaande aan 4 februari 2002 (de datum waarop onder de bankgarantie is geclaimd, zie 3.24) of 8 mei 2002 (de datum van het vonnis van de voorzieningenrechter, zie 3.26), daadwerkelijk bekend was met het feit dat deze toestemming niet was verleend. Hieruit volgt dat niet geconcludeerd kan worden dat ING op het moment dat zij op grond van de bankgarantie aan Planetary uitbetaalde, wist dat de contragarantie nietig was en dat de Gemeente of de Stichting vanwege de nietigheid van de contragarantie terugbetaling zou vorderen. Ook volgt uit de stellingen van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] niet dat ING op voormelde data bekend was met de nietigheid van de bankgarantie of dat zij voorafgaande aan 4 februari 2002 wist dat de bankgarantie daadwerkelijk zou worden ingeroepen. Dit volgt ook niet uit het gestelde dat ING bekend was met de Partnership Agreement of met het feit dat [B] onbevoegd opdracht had gegeven voor de bankgarantie. Evenmin volgt dit uit het feit dat [gedaagde sub 2] bekend was met de risico's van (het ondertekenen van) een contragarantie.

5.8. Uit het voormelde volgt dat de stellingen van partijen niet leiden tot de conclusie dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf 2 december 2000 (gestelde afsluiten van de partnership agreement), 19 december 2000 (gestelde bekendheid met partnership agreement), 28 of 29 maart 2001 (bespreking met ING en bekendheid met statuten), 4 of 5 februari 2002 (vordering Planetary op grond van de bankgarantie) of 8 mei 2002 (kort geding vonnis met beslissing tot opheffing beslag).

Gelet hierop zal de rechtbank het beroep op verjaring afwijzen.

_

Vorderingen jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak]

5.9. ING maakt primair aanspraak op vergoeding van het positief contractsbelang dat zou zijn gerealiseerd bij een rechtsgeldige contragarantie, de verlenging van deze garantie en de verlenging van de bankgarantie. ING stelt daartoe dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] niet bevoegd waren om de Stichting hierbij te vertegenwoordigen. Op grond van artikel 3:70 BW moeten zij evenwel instaan voor het bestaan en de omvang van hun volmacht, althans voor hun vertegenwoordigingsbevoegdheid. Subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair maakt zij aanspraak op vergoeding van haar schade op grond van onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe, samengevat, dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door hun onbevoegde vertegenwoordiging, althans doordat zij doelbewust een waardeloze contragarantie hebben afgegeven. Over de vraag of ING jegens [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en [gedaagde sub 2] aanspraak kan maken op vergoeding van haar positief contractsbelang, dan wel op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, overweegt de rechtbank het volgende.

Vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang

De bankgarantie en de contragarantie

5.10. ING betwist niet (gemotiveerd) dat zij aan [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] heeft meegedeeld dat de aan [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] ter ondertekening voorgelegde contragarantie onderdeel uitmaakte van de gestelde bankgarantie. De rechtbank stelt derhalve vast dat ING deze mededeling heeft gedaan. Volgens ING is een dergelijke mededeling overigens ook niet onjuist omdat een overeenkomst van lastgeving tot stand komt zodra zij een opdracht om een bankgarantie te stellen aanvaardt (artikel 7:414 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). Op grond van deze overeenkomst verbindt zij zich jegens de opdrachtgever om voor diens rekening en risico de bankgarantie jegens de begunstigde te stellen. Hierdoor kan zij zich, in het geval de bankgarantie zou worden getrokken, uit hoofde van de overeenkomst tot lastgeving verhalen op de opdrachtgever.

5.11. De rechtbank begrijpt uit de uitleg van partijen over de aard van de contragarantie en de daarover door ING aan [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] gedane mededeling, dat ING beoogde met het stellen van de contragarantie uitvoering te geven aan de overeenkomst van lastgeving. Het was klaarblijkelijk de bedoeling van partijen dat de contragarantie onderdeel uitmaakte van die overeenkomst. Deze bedoeling is naar het oordeel van de rechtbank ook te rijmen met de tekst van de contragarantie. Volgens de tekst van de contragarantie verklaart de Stichting onder meer dat zij opdracht heeft gegeven tot het stellen van de door ING gestelde bankgarantie en dat zij ING de bevoegdheid geeft bepaalde rekeningen te blokkeren voor een bedrag tot betaling waartoe de bank uit hoofde van de (bank)garantie verplicht kan worden en deze rekeningen geblokkeerd te houden zolang de contragarantie van kracht is. Voorts verbindt de Stichting zich volgens deze tekst tot terugbetaling aan de ING van de bedragen die ING uit hoofde van de (bank)garantie heeft betaald.

5.12. Gelet op het voormelde stelt de rechtbank vast dat de contragarantie onlosmakelijk is verbonden met de in opdracht van [B] gestelde bankgarantie en dat daarmee uitvoering werd gegeven aan de door ING gestelde overeenkomst van lastgeving. De rechtbank oordeelt evenwel dat voormelde overeenkomst van lastgeving nimmer tot stand is gekomen, omdat deze voortvloeide uit een door [B] gegeven nietige opdracht tot het stellen van een bankgarantie. In dit verband is van belang dat ING verwijst naar de tussen haar en Gemeente Veenendaal gewezen uitspraak van deze rechtbank van 31 januari 2007, waarin de rechtbank in rechtsoverweging 4.14. oordeelt dat de opdracht tot het stellen van de bankgarantie nietig is. Gelet hierop neemt de rechtbank in deze procedure tot uitgangspunt dat de opdracht van [B] tot het stellen van de bankgarantie nietig is. Uit het voormelde volgt dat ING op 19 december 2000 uit hoofde van een nietige overeenkomst een bankgarantie heeft gesteld en dat zij daardoor geen mogelijkheid had tot verhaal op de Stichting in het geval deze bankgarantie door Planetary zou worden getrokken.

Positief contractsbelang

5.13. Omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] in het kader van de schriftelijke contragarantie aan ING hebben kenbaar gemaakt dat zij namens de Stichting optraden, hebben zij bij het stellen van de contragarantie gehandeld als gevolmachtigden of vertegenwoordigers van de Stichting. Vaststaat dat zij niet bevoegd waren de Stichting op deze wijze te vertegenwoordigen. Nu zij op grond van artikel 3:70 BW moeten instaan voor het bestaan en de omvang van hun gestelde vertegenwoordigingsbevoegdheid, heeft ING op grond van artikel 3:70 BW in beginsel recht op vergoeding van het positief contractsbelang dat zij had bij correcte vertegenwoordiging door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] bij het stellen van de contragarantie. Zij dient immers te worden gebracht in de toestand waarin zij verkeerd zou hebben wanneer [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] wel bevoegd waren geweest namens de Stichting een contragarantie te stellen. ING betoogt dat zij zich bij correcte vertegenwoordiging van de Stichting door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] had kunnen verhalen op de Stichting.

5.14. Anders dan ING betoogt, oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van het door ING gestelde positieve contractsbelang. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, heeft ING op 19 december 2000 een bankgarantie gesteld, terwijl de grondslag hiervoor gelegen was in een nietige opdracht daartoe. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van ING dat zij de op 19 december 2000 aan [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] voorgelegde en aan haar op 21 december 2000 ondertekende gefaxte contragarantie kennelijk beschouwde als één van de verbintenissen die onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van lastgeving. Omdat evenwel de overeenkomst van lastgeving nietig is, zijn ook de daarvan onderdeel uitmakende verbintenissen, waaronder de verbintenis tot het stellen van een contragarantie, nietig. Dit zou ook het geval zijn geweest indien [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] bevoegd waren geweest de Stichting bij het stellen van deze contragarantie te vertegenwoordigen. ING had zich dus ook in dat geval niet op grond van de contragarantie op de Stichting kunnen verhalen.

5.15. Het positieve contractsbelang ontbreekt ook voorzover ING aan haar vordering ten grondslag legt dat [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en [gedaagde sub 2] de Stichting niet alleen onbevoegd hebben vertegenwoordigd bij de op 21 december 2000 afgegeven contragarantie, maar ook tijdens opdracht tot de verlenging op 3 december 2001 van de op 19 december 2000 gestelde bankgarantie en de opdracht tot verlenging van de contragarantie.

5.16. In dit verband is van belang dat uit de tekst van de (eerste) op 19 december 2000 gestelde bankgarantie blijkt dat Planetary uitbetaling op grond van deze garantie kon verlangen tot en met 4 februari 2002. Voor zover Planetary op grond van deze garantie wenste te claimen, zo blijkt uit de (Engelstalige) tekst, diende haar claim uiterlijk op 4 februari 2002 ING te hebben bereikt. De op 21 december 2000 aan ING gefaxte contragarantie vermeldt onder meer dat de contragarantie van kracht blijft totdat aan de garantie geen rechten meer kunnen worden ontleend en de bank heeft kunnen vaststellen dat zij van haar aansprakelijkheid terzake is ontslagen. Gelet op het feit dat de op 19 december 2000 gestelde bankgarantie op 4 februari 2002 afliep, zag de verlenging van deze bankgarantie en de contragarantie op de periode na 4 februari 2002.

5.17. Uit de stellingen van ING en de onderbouwing daarvan blijkt dat Planetary op 4 februari 2002 bij ING haar claim indiende waarbij zij aanspraak maakte op uitbetaling van USD 9.426.267,52 onder de bankgarantie. In haar feitenrelaas stelt ING weliswaar ook dat zij naast de claim van Planetary op 4 februari 2002, op 5 februari 2002 een (tweede) verzoek tot uitbetaling ontving van MEK Securities LLC als “agent” van Planetary, maar uit dit relaas kan de rechtbank niet afleiden dat Planetary pas op 5 februari 2002 en niet op 4 febrauri 2002 haar claim bij ING heeft ingediend. Bovendien blijkt uit het door ING overgelegde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 mei 2002 dat de voorzieningenrechter ING heeft veroordeeld om uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis de door Planetary op 4 februari 2002 verzochte betaling onder de bankgarantie te verrichten. Hieruit volgt dat Planetary het bedrag van USD 9.426.267,52 niet claimde op grond van de verlengde bankgarantie, maar op grond van de reeds op 19 december 2000 gestelde bankgarantie, welke afliep op 4 februari 2002 en dat ING op grond van de claim van 4 februari 2002 heeft uitbetaald.

5.18. Hieruit volgt dat indien [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] de Stichting wel bevoegd hadden vertegenwoordigd bij het verlengen van de bankgarantie en de contragarantie, ING zich ook niet op grond van de claim van 4 februari 2002 en de daarop gevolgde uitbetaling had kunnen beroepen op een terugbetalingsverplichting uit hoofde van een overeenkomst van lastgeving en de daaraan verbonden verlengde contragarantie (zie 5.10 tot en met 5.14). De (verlengde) overeenkomst zag immers op de periode na 4 februari 2002.

5.19. Uit het voormelde volgt dat de vordering van ING voor zover deze stoelt op het standpunt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] gehouden zijn het positief contractsbelang te vergoeden, moet worden afgewezen.

Onrechtmatige daad en schadevergoeding

5.20. Subsidiair en meer subsidiair en uiterst subsidiair baseert ING haar vordering op het standpunt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Volgens ING hebben zij in strijd gehandeld met de wettelijke en statutaire bevoegdheidsregels nu zij de Stichting onbevoegd hebben vertegenwoordigd bij het stellen van de contragarantie en het verlengen van de bank- en contragarantie. Voorts stelt ING dat zij in strijd hebben gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In dit verband betoogt ING dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] doelbewust een waardeloze contragarantie hebben afgegeven. Omdat zij zich niet uit hoofde van de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] ondertekende contragarantie op de Stichting kan verhalen, is zij benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] zijn volgens ING gehouden om de schade te vergoeden die zij als gevolg van hun onbevoegde vertegenwoordiging heeft geleden.

5.21. Naar het oordeel van de rechtbank leidt het betoog van ING niet tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die ING lijdt doordat zij zich niet op de Stichting kan verhalen. In dit verband acht de rechtbank het volgende van belang.

5.22. Omdat [B] de Stichting onbevoegd vertegenwoordigde bij de opdracht tot het stellen van de bankgarantie was op 19 december 2000 de situatie ontstaan dat ING geen verhaal had op de Stichting in het geval de bankgarantie zou worden ingeroepen. De aanvaarding door ING van de opdracht van [B] had immers, zoals reeds is overwogen, niet tot de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot lastgeving tussen ING en de Stichting geleid. Aan deze situatie heeft de latere onbevoegde vertegenwoordiging door [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] geen verandering gebracht. De (eerste) schadeveroorzakende gebeurtenis is dus gelegen in het in opdracht van de onbevoegde [B] stellen van een bankgarantie. Bovendien geldt dat, zoals de rechtbank hiervoor eveneens heeft overwogen, de contragarantie onlosmakelijk verbonden was met de bankgarantie. Omdat de opdracht voor deze bankgarantie nietig was, zou ook een bevoegde vertegenwoordiging door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] bij het stellen van de contragarantie niet hebben geleid tot een geldige contragarantie.

5.23. Hieruit volgt dat het causaal verband ontbreekt tussen de onbevoegde vertegenwoordiging door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] bij het stellen van de contragarantie van 21 december 2000 en de schade die ING stelt te hebben geleden door de uitbetaling aan Planetary uit hoofde van de op 19 december 2000 in opdracht van [B] gestelde bankgarantie. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] zijn daarom niet aansprakelijk voor het feit dat zij, nadat ING de opdracht van de daartoe onbevoegde [B] tot het stellen van de bankgarantie had aanvaard en de bankgarantie had gesteld, niet in staat bleken te zijn om een geldige contragarantie te stellen of omdat zij, naar ING stelt, doelbewust een waardeloze contragarantie zouden hebben afgegeven.

5.24. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de schade evenmin het gevolg van de onbevoegd gegeven opdracht tot verlenging van de bankgarantie en de contragarantie voor de periode na 4 februari 2002, omdat de bankgarantie is getrokken op de laatste dag waarop de op 19 december 2000 gestelde bankgarantie nog van kracht was.

5.25. Uit het voormelde volgt dat de rechtbank ook de vordering van ING jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], voor zover deze is gestoeld op onrechtmatige daad, zal afwijzen.

Vorderingen jegens Candle & Eagle, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]

5.26. ING vordert tevens schadevergoeding van Candle & Eagle, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]. Zij stelt daartoe, samengevat, dat Candle & Eagle, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van haar.

5.27. De rechtbank stelt voorop dat de vordering tot schadevergoeding van ING op grond van artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) voor toewijzing in aanmerking komt indien Candle & Eagle, [gedaagde sub 3] of [gedaagde sub 4] is verrijkt ten koste van ING. Als voorwaarde geldt dat tussen de verrijking en de verarming een verband bestaat en dat voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig is.

5.28. [gedaagde sub 4] en Candle & Eagle zijn in onderhavige procedure niet verschenen. Op grond van artikel 139 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verleent de rechter verstek tegen hen en wijst de rechter de vordering jegens hen toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Ten aanzien van de vraag of de vordering jegens [gedaagde sub 4], Candle & Eagle en [gedaagde sub 3] voor toewijzing in aanmerking komt, overweegt de rechtbank het volgende.

5.29. ING betoogt dat Candle & Eagle ongerechtvaardigd is verrijkt omdat zij op grond van de partnership agreement en na de uitbetaling door de ING uit hoofde van de bankgarantie van USD 9.426.267,52, de in de partnership agreement genoemde aandelen en intellectuele eigendomsrechten en aandelen heeft verkregen (zie 3.19 en 3.25). [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn (indirect) aandeelhouders van Candle & Eagle en, zo stelt ING, daarom ook verrijkt. Uit de stellingen in de akte en de onderbouwing van deze stellingen met de bij akte overgelegde producties, leidt de rechtbank af dat de eerdere stelling van ING dat de aandelen en intellectuele eigendomsrechten eerst door [gedaagde sub 4] zijn verkregen en later zijn doorgeleverd is verlaten.

Ongerechtvaardigde verrijking van Candle & Eagle

5.30. Gelet op de stellingen van ING en de onderbouwing daarvan met de door haar ingebrachte producties komt de vordering jegens Candle & Eagle de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor. De rechtbank zal daarom de vordering jegens Candle & Eagle toewijzen.

Ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]

5.31. Omdat de vordering jegens Candle & Eagle wordt toegewezen, staat vast dat het vermogen van Candle & Eagle ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit leidt evenwel niet zonder meer tot de conclusie dat ook haar (indirect) aandeelhouders ongerechtvaardigd zijn verrijkt en op die grond aansprakelijk zijn voor de door ING geleden schade. Een rechtspersoon, zoals Candle & Eagle, heeft immers op grond van artikel 2:5 BW een eigen identiteit. Zij is een zelfstandig drager van rechten en plichten, die dienen te worden onderscheiden van de namens haar handelende natuurlijke of rechtspersonen, zoals [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]. Het eigen vermogen van de rechtspersoon is afgescheiden van het vermogen van anderen, waaronder haar (indirect) aandeelhouders. De verrijking van het vermogen van Candle & Eagle brengt dus niet zonder meer met zich dat ook de vermogens van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn verrijkt.

5.32. ING verwijst naar een bestuursbesluit van Turbo Wing Canada Development Ltd. van 23 mei 2001 waaruit volgt dat Candle & Eagle 30 % van de aandelen in Turbo Wing Canada Development Ltd. houdt. Voorts verwijst ING onder meer naar een aantal brieven waaruit blijkt dat Candle & Eagle als aandeelhouder van Turbo Wing Canada Development Ltd. (aanzienlijke) dividenduitkeringen heeft ontvangen. ING heeft evenwel niet gesteld dat naar aanleiding van deze dividenduitkeringen ook dividenden zijn uitgekeerd aan de (indirect) aandeelhouders van Candle & Eagle. Evenmin stelt ING dat Candle & Eagle en haar (indirect) aandeelhouders met elkaar kunnen worden vereenzelvigd of dat op grond van andere aanvullende feiten en omstandigheden kan worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ongerechtvaardigd zijn verrijkt. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] vanwege hun (indirect) aandeelhouderschap aansprakelijk zijn omdat Candle & Eagle ongerechtvaardigd is verrijkt.

5.33. Hieruit volgt dat de vordering jegens [gedaagde sub 3] moet worden afgewezen. Gelet op het feit dat de vordering van ING jegens [gedaagde sub 4] ongegrond voorkomt, zal de rechtbank ook de vordering jegens haar afwijzen.

in reconventie

5.34. [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] vordert in reconventie een schadevergoeding van EUR 67.561,09 van ING. Aan zijn vordering legt hij ten grondslag dat ING onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door aan te dringen op het tekenen van de contragarantie, terwijl zij wist dat de Stichting geen opdracht voor de bankgarantie had gegeven of bevoegd was te geven. Door op dwingende en valse wijze [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] de contragarantie te laten tekenen heeft ING, zo stelt [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak], misbruik gemaakt van haar gezag. [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] acht van belang dat ING eigenmachtig het swiftbericht heeft ingetrokken en heeft geadviseerd de bankgarantie daarvoor in de plaats te stellen. Voorts voert [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] aan dat er geen contractuele relatie tussen de Stichting en Planetary bestond en dat ING desondanks achter [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] aanzat om zijn handtekening te ontfutselen, terwijl de contragarantie ook nog geantedateerd was. Op ING rustte naar redelijkheid en billijkheid de verplichting om [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] niet te bewegen te tekenen. Door dit onrechtmatige handelen is [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] in rechte betrokken en veroordeeld. Hij lijdt schade zolang het veroordelende vonnis van 25 juli 2007 stand houdt. De schade bestaat uit de veroordelingen en de uitvoerige procedures zoals [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] tegen de Stichting, [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] tegen de Gemeente Veenendaal en het hoger beroep.

5.35. ING betwist de door [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] gestelde onrechtmatige gedragingen. Zij verwijst daartoe onder meer naar het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 25 juli 2007 over de eigen rol van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] ten aanzien van de bankgarantie en het tekenen van de contragarantie. Voorts stelt zij dat [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] onvoldoende heeft gesteld waaruit de onaanvaardbare druk van de ING zou bestaan of op welke wijze ING op valse wijze misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie of dat ING wist of behoorde te weten dat [B] en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] onbevoegd waren om de Stichting te vertegenwoordigen.

5.36. De rechtbank overweegt dat de enkele stelling dat [gedaagde vrijwaringszaak] in het weekend [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] thuis heeft bezocht teneinde een handtekening te verkrijgen, niet leidt tot de conclusie dat ING [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] op onaanvaardbare wijze onder druk zou hebben gezet, of dwang zou hebben uitgeoefend. Voor zover [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] deze omstandigheid aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, leidt dat dus niet tot toewijzing van zijn vordering.

5.37. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat ING op grond van de redelijkheid en billijkheid had dienen na te laten om [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] in het weekend om een handtekening te verzoeken. In dit verband is van belang dat niet is gesteld welke verplichtingen in dit verband op ING rustten. Deze stelling leidt derhalve evenmin tot toewijzing van de vordering van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak].

5.38. De vordering van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] kan ook niet worden toegewezen voor zover het betoog van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] dient te worden begrepen in samenhang met de stelling dat ING een handtekening voor een contragarantie zou hebben verzocht, terwijl zij in de wetenschap verkeerde dat er fouten kleefden aan de eerder door haar gestelde bankgarantie en zij (bovendien) wist of behoorde te weten van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] onbevoegd was de contragarantie te tekenen. In dit verband is van belang dat het enkele feit dat de ING een fout wenste te herstellen door de Stichting te verzoeken om een contragarantie, niet leidt tot onrechtmatigheid. In dit verband is mede van belang dat ook [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] wist of had kunnen weten dat hij onbevoegd was de Stichting te vertegenwoordigen, zodat van hem verwacht mocht worden dat hij gelet op zijn verantwoordelijkheid als bestuurder van de Stichting de contragarantie niet zou tekenen indien hij niet beschikte over een toereikende volmacht.

5.39. Hieruit volgt dat uit de door [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] gestelde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat ING jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, zodat zijn vordering in reconventie dient te worden afgewezen.

in de vrijwaringszaak

5.40. Omdat de vordering van ING jegens [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] in de hoofdzaak in conventie wordt afgewezen, komt de vordering van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] in de vrijwaringszaak niet voor toewijzing in aanmerking. Omdat [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] aldus ten onrechte [gedaagde vrijwaringszaak] in rechte heeft betrokken, zal de rechtbank hem als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.

Proceskosten in conventie, in reconventie en in de vrijwaringszaak

In conventie

5.41. Candle & Eagle zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ING die samenhangen met haar vordering jegens Candle & Eagle worden veroordeeld.

De rechtbank

in de hoofdzaak

in conventie

Ten aanzien van Candle & Eagle en ING:

6.1. veroordeelt Candle & Eagle om aan ING te betalen een bedrag van EUR 4.083.368,91 (vier miljoen drieëntachtig duizenddriehonderdachtenzestig euro en éénennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 17 mei 2002 tot de dag van volledige betaling,

6.2. veroordeelt Candle & Eagle in de kosten, aan haar zijde tot op heden begroot op EUR 9.672,30,

6.3. verklaart de veroordelingen onder 6.1 en 6.2 uitvoerbaar bij voorraad,

6.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Ten aanzien van ING en [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak]:

6.5. wijst de vorderingen af,

6.6. veroordeelt ING in de kosten van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] van de zaak in conventie, aan zijn zijde tot op heden begroot op EUR 9.175,50,

6.7. veroordeelt ING in de voor rekening van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] komende kosten van de zaak in vrijwaring ten bedrage van EUR 6.514,98 voor [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] en EUR 7.570,00 voor [gedaagde vrijwaringszaak],

6.8. verklaart de proceskostenveroordeling, als bedoeld onder 6.6. en 6.7., uitvoerbaar bij voorraad.

Ten aanzien van ING en [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3]

6.9. wijst de vorderingen af,

6.10. veroordeelt ING in de kosten van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], aan hun zijde tot op heden begroot op EUR 9.175,50,

6.11. verklaart de proceskostenveroordeling, als bedoeld onder 6.10., uitvoerbaar bij voorraad.

_

Ten aanzien van ING en [gedaagde sub 4]

6.12. wijst de vorderingen af.

in reconventie

6.13. wijst de vorderingen af,

6.14. veroordeelt [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 3.211,00,

6.15. verklaart de proceskostenveroordeling, als bedoeld onder 6.14., uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak in vrijwaring

6.16. wijst de vorderingen af,

6.17. veroordeelt [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1 / eiser vrijwaringszaak] tot op heden begroot op EUR 6.514,98 en aan de zijde van [gedaagde vrijwaringszaak] begroot op EUR 7.570,00,

6.18. verklaart de proceskostenveroordeling, als bedoeld onder 6.17., uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.