ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3527

RECHTBANK UTRECHT

Sector Civiel

Kantonrechter

Locatie Utrecht

zaaknummer: 691705 AC EXPL 10-3336 H hp4222

vonnis d.d. 18 mei 2011 2011

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht

vennootschap naar buitenlandsrecht [eiseres],

gevestigd te [woonplaats]

verder ook te noemen [eise[eiseres]]

eisende partij,

gemachtigde: Nedincasso B.V.,

tegen:

[gedaagde], h.o.d.n. [gedaagde],

wonende te [woonplaats]l,

verder ook te noemen [gedaagde],

gedaagde partij,

gemachtigde: J. van de Loosdrecht.

Het verloop van de procedure

[eiseres] heeft een vordering ingesteld.

[gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.

[eiseres] heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.

Hierna is uitspraak bepaald.

Het geschil en de beoordeling daarvan (in conventie en in reconventie)

1.1. [gedaagde] heeft een schoonmaakbedrijf, [gedaagde]. Op 13 november 2009 heeft [eiseres] [gedaagde] telefonisch benaderd en haar aangeboden om kleurplaten af te drukken waarin een advertentie werd opgenomen van het bedrijf van [gedaagde]. De kleurplaten zouden dan over een aantal instanties worden verspreid. [gedaagde] is hiermee akkoord gegaan en heeft dit bevestigd in haar email van 13 november 2009 met de volgende woorden:

Hiermee bevestig ik de 1 malige opdracht kleurboek opdrachtnummer 2009KA/1112385 (…).

1.2. Op 20 november 2009 heeft een tweede telefoongesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en [gedaagde]. Nog op dezelfde dag heeft [eiseres] een email aan [gedaagde] gestuurd met als onderwerp [gedaagde] / KinderkalenderAktie en met de volgende inhoud, voor zover van belang:

Hierbij doen wij u hetgeen zojuist besproken toekomen. Indien alles naar wens is gaarne voor accoord retourneren. (…) p.s. gaarne ordernummer uit bijlage vermelden

In de betreffende bijlage staat naast de (concept)advertentie het ordernummer 2009KKA/1120414 vermeld. Daarboven staat in een omlijnd kader de volgende tekst, voor zover van belang:

Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud wil ik u hartelijk danken voor de door u getoonde interesse in ons product KinderKalenderAktie Hieronder staat beschreven de aard van uw opdracht, met daarbij behorende mogelijkheden en prijzen excl btw..

Product: KinderKalenderAktie

(…)

Wij vragen u de tekst te controleren en als alles conform uw wens is deze opdrachtbevestiging voor accoord ondertekend te retourneren.

1.3. Nog op dezelfde datum heeft [gedaagde] een antwoordemail verzonden met de volgende inhoud:

Accoord ne. 2009KKA/1120414 (…)

1.4. [eiseres] vordert in conventie betaling van [gedaagde] van € 821,10, vermeerderd met rente (€ 20,65 tot 23 april 2010) en buitengerechtelijke kosten (€ 150,00). De betaling van € 821,10 ziet op twee facturen die [eiseres] aan [gedaagde] heeft verzonden: d.d. 14 januari 2010 met omschrijving “KleurAktie” (€ 410,55) en d.d. 25 januari 2010 met omschrijving “KinderKalenderAktie” (€ 410,55). [eiseres] baseert haar vordering op de overeenkomsten die ze stelt met [gedaagde] te hebben gesloten waarbij zij kleurplaten respectievelijk een kalender heeft vervaardigd waarin een advertentie voor [gedaagde] was opgenomen.

1.5. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is tot betaling omdat [eiseres] de bepalingen uit de Colportagewet die volgens haar van toepassing is, niet heeft nageleefd en ook omdat zij binnen zeven werkdagen een email heeft verzonden om duidelijk te maken dat zij afzag van de kinderkalenderactie. Voorts voert zij aan dat zij is misleid door [eiseres] op grond van de redenen die verderop in deze uitspraak aan de orde zullen komen.

1.6. In reconventie vordert [gedaagde] betaling door [eiseres] van € 675,00. Dit betreft een vergoeding voor 9 uur werkzaamheden, te weten voor het onderzoek ten behoeve van haar verweer naar de instanties die de producten zouden ontvangen en die op de distributielijst staan vermeld die [gedaagde] pas bij de dagvaarding heeft mogen ontvangen van [eiseres] en voor het opstellen van de conclusie van antwoord in conventie / conclusie van eis in reconventie. De kosten komen vanwege nalatigheid dan wel wanprestatie voor rekening van [eise[eiseres]] aldus [gedaagde].

1.7. De kantonrechter is van oordeel dat tussen [eiseres] en [gedaagde] twee overeenkomsten tot stand zijn gekomen door middel van de telefoongesprekken en de daarna verzonden emails zoals hierboven genoemd. Vervolgens dient beoordeeld te worden of deze vernietigd of ontbonden dienen te worden op grond van de door [gedaagde] aangevoerde argumenten.

De overeenkomsten hebben een gemengd karakter nu de strekking is dat [eiseres] stoffelijke werken tot stand heeft gebracht (kleurplaten en kalenders) en [eiseres] de materialen daartoe heeft aangeleverd in plaats van dat deze door [gedaagde] zijn aangereikt, waardoor ze gekwalificeerd kunnen worden als koopaannemingovereenkomsten zodat de bepalingen met betrekking tot koop (mede) van toepassing zijn.

De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde] geen beroep op de Colportagewet kan doen. Ten eerste niet omdat het hier niet gaat om een wijze van verkoop zoals is opgenomen in artikel 1 van deze wet, nu het een telefonische verkoop betreft en niet een verkoop aan de deur of in een groep. Ten tweede niet omdat [gedaagde] handelde in de uitoefening van haar beroep of bedrijf en niet als consument. Het is de kantonrechter bekend dat in de rechtspraak meermalen rekening wordt gehouden met de zogenoemde reflexwerking van de beschermende bepalingen uit de Colportagewet in gevallen waarin de ondernemer kon worden gelijkgesteld met een consument. Dat is hier niet aan de orde, aangezien het hier het aanbieden door [eiseres] van advertentiemogelijkheden betreft. Dit betreft een transactie die bij uitstek valt onder de activiteiten van een ondernemer, die zich immers in de regel naast het verrichten van de eigenlijke kernactiviteiten – hier het (doen) schoonmaken van kantoren – bezig zal houden met werving van klanten voor zijn diensten. Anders zou het zijn indien het om een aanbod van [eiseres] ging dat betrekking had op het aangaan van een transactie door [gedaagde] als privépersoon of ten behoeve van haar gezin. Dat [gedaagde] ongevraagd en onverwacht is benaderd door [eise[eiseres]] doet daar niet aan af omdat van ondernemers mag worden verwacht ook op onverwachte momenten zakelijke afwegingen te kunnen maken. Om dezelfde reden komt [gedaagde] geen beroep toe op de beschermende bepalingen voor de (consumenten)koop op afstand (die op zichzelf wel van toepassing is op telefonisch aangegane transacties). Dat betekent dat [gedaagde] de overeenkomsten niet door middel van het hiervoor geciteerde e-mailbericht heeft kunnen annuleren. De vraag of [eiseres] het e-mailbericht daadwerkelijk (en tijdig) heeft ontvangen, hetgeen door [eiseres] wordt bestreden, behoeft aldus geen beantwoording meer.

1.8. Voor zover [gedaagde] haar verweer dat zij misleid is heeft gebaseerd op de stelling dat zij door toedoen van [eiseres] in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zij op 20 november 2009 geen nieuwe overeenkomst heeft gesloten met [eiseres] maar dat het om een nadere precisering van de overeenkomst van 13 november 2009 ging, wordt dat verworpen. Uit de e-mails blijkt namelijk duidelijk van een ander kenmerk en een andere benaming van de transactie. Dat [gedaagde] zich hierin heeft vergist dient voor haar rekening te komen, er zijn geen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiseres] haar op op dit punt op het verkeerde been heeft gezet.

1.9. [gedaagde] stelt dat zij door [eiseres] is benaderd voor de actie “Kind en Ziekenhuis”, waarbij de advertentie van [gedaagde] gekoppeld zou worden aan kleurplaten die onder meer in het Gelders Vallei Ziekenhuis (GVZ) zouden worden verspreid. [gedaagde] wilde meedoen aan de actie omdat deze tot doel had het vermaken / opfleuren van zieke kinderen. Nu achteraf blijkt dat dit niet het doel was van de actie en het GVZ niet op de distributielijst voorkomt, is [gedaagde] misleid en kan zij niet tot betaling zijn gehouden.

[eiseres] heeft eerst in haar conclusie van dupliek in reconventie opgemerkt dat haar kleurplaten dienen ter vermaak van kinderen (in algemene zin en niet specifiek voor zieke kinderen, naar de rechtbank begrijpt) en dat zij dit ook aan [gedaagde] heeft meegedeeld die dat kennelijk anders heeft geïnterpreteerd. De kantonrechter dient echter aan deze reactie in reconventie voorbij te gaan aangezien het debat in conventie al is geëindigd bij de conclusie van dupliek in conventie aan de zijde van [gedaagde], zodat het in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn om nog acht te slaan op deze extra opmerkingen van [eiseres] die betrekking hebben op het debat in conventie. Aldus dient als vaststaand te worden aangenomen dat tussen partijen is besproken dat de actie strekt ten behoeve van zieke kinderen, waarbij de kantonrechter tevens meeweegt dat [eiseres] in het geheel niet heeft bestreden dat [gedaagde] is benaderd door [eiseres] voor de actie onder de benaming “Kind en Ziekenhuis”. Dat betekent dat [gedaagde] zich terecht op het standpunt stelt dat zij door toedoen van [eiseres] (een onjuiste mededeling) de transacties met [eiseres] is aangegaan. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zij mocht aannemen dat [gedaagde] de overeenkomsten ook zou zijn aangegaan indien [eiseres] geen mededelingen had gedaan over het onderwerp zieke kinderen. Aldus komt [gedaagde] een beroep op dwaling toe en worden de overeenkomsten vernietigd door de aanvaarding van de kantonrechter van het beroep op [gedaagde] op deze vernietigingsgrond.

1.10. Hieruit volgt dat er geen grond is voor een betalingsverplichting van [gedaagde] en dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 120,00 voor het salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 60,00).

1.11. In reconventie zullen de vorderingen van [gedaagde] eveneens worden afgewezen. De door haar gevorderde betaling ziet op kosten die vallen onder de werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling die haar in conventie toekomt al een vergoeding inhouden. Aangezien [gedaagde] in reconventie in het ongelijk wordt gesteld, zal zij veroordeeld worden in de proceskosten in reconventie die aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 30,00 (2 punten x factor 0,25 x tarief € 60,00).

De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde.

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 30,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2011.