ECLI:NL:RBZLY:2005:AT7767

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige Kamer

Reg.nr.: AWB 04/267

UITSPRAAK

in het geschil tussen:

Rederij Benelux B.V., gevestigd te Kampen, eiseres,

gemachtigde: G. van den Oever, werkzaam bij Berk Accountants en Belastingadviseurs te Kampen,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemers-verzekeringen (UWV), gevestigd te Amsterdam (kantoor Amsterdam), verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder d.d. 28 januari 2004.

2. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 7 oktober 2003 heeft verweerder een boete van € 2.377,-- opgelegd omdat bij het opmaken van de eindafrekening is gebleken dat het totaal van de premielonen meer dan 5% afwijkt van het totaal van de premielonen van de voorschotnota van eiseres.

Tegen dit besluit is op 30 oktober 2003 een bezwaarschrift ingediend. Bij het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard.

Op 9 maart 2004 is tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van 13 april 2004 zijn de gronden aangevuld.

Verweerder heeft op 26 mei 2004 een verweerschrift ingezonden.

Het beroep is op 19 januari 2005 ter zitting behandeld, gevoegd met de beroepen van Rederij Fortuna B.V. (registratienummer. 04/268) en Rederij Seresta B.V. (registratienummer 04/264).

Eiseres is verschenen bij gemachtigde G. van den Oever. Verweerder heeft zich niet doen vertegenwoordigen.

Ter zitting is de behandeling geschorst teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen haar stellingen nader te onderbouwen. Hiertoe heeft eiseres een brief van 1 februari 2005 ingediend. Partijen hebben de rechtbank toestemming gegeven de zaak buiten een volgende zitting af te doen.

3. Motivering

In geding is de vraag of het bestreden besluit met de boete van € 2.377,- in rechte kan worden gehandhaafd.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) doet de werkgever opgave van het door de werknemers genoten loon aan verweerder, met inachtneming van door de Minister te stellen regels. Die regels zijn neergelegd in het Loonadministratiebesluit van 28 december 1987, Stcrt. 1987, 252.

Ingevolge artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit is de werkgever verplicht aan verweerder uit eigen beweging mededeling te doen van elke verandering in de loonsom gedurende het premietijdvak, welke er toe leidt dat het feitelijk verloonde bedrag meer dan 5%, doch tenminste een bedrag van € 2.269,- hoger is dan het loonbedrag waarop de voorschotnota is gebaseerd. Deze mededeling dient te geschieden binnen drie maanden na bedoelde verandering.

In artikel 12, derde lid, CSV is bepaald dat indien het aan opzet of grove schuld van de werkgever is te wijten dat niet, niet juist of niet volledig is voldaan aan een op grond van artikel 10, tweede lid, geldende verplichting, verweerder de werkgever een boete oplegt van ten hoogste 100% van het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie.

In artikel 12, zesde lid, CSV is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot het tweede, derde en vierde lid van artikel 12 CSV. Deze nadere regels zijn neergelegd in het Koninklijk Besluit genaamd Boetebesluit werkgevers Coördinatiewet Sociale Verzekering van 29 mei 2000, Stb. 2000, 247.

De hoogte van de boetes is geregeld in artikel 15 van een besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 19 december 2001, genaamd Toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002, Stcrt. 2002,35 (verder te noemen Besluit Toepassing)

In artikel 10 van het Besluit Toepassing is bepaald, dat opzet of grove schuld bij overtreding van de 5%-regeling aangenomen wordt, indien de werkgever in de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding reeds twee of meerdere bestuurlijke boeten heeft opgelegd gekregen ter zake van het niet nakomen van de 5%-regeling. Het tweede lid maakt hierop een uitzondering, indien de werkgever aan de uitvoeringsinstelling wel onmiddellijk melding heeft gemaakt van de indiensttreding van nieuwe werknemers, welke indiensttreding geleid heeft tot de overtreding van de 5%-regeling.

Standpunten partijen

Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichting de afwijking in de loonsom, welke meer dan 5% en meer dan € 2.269,-- afwijkt van het loon dat op de voorschotnota is vermeld, tijdig aan verweerder te melden. Verweerder heeft overwogen dat vanwege het feit dat eiseres tweemaal eerder in 1999 en in 2002 boeten heeft gehad voor dezelfde overtreding thans sprake is van een vergrijp en heeft de hoogte van de boete daarop afgestemd. Verweerder heeft de boete vanwege de recidive met 50% verhoogd tot 37,5% van het premieverschil, zijnde meer dan € 13.614,--.

Voor een vergrijp is opzet of grove schuld vereist. Verweerder acht de uitzondering van artikel 10, tweede lid, van het Besluit Toepassing niet aan de orde, omdat verweerder aanneemt, dat de verandering in de loonsom niet veroorzaakt wordt door de nieuwe werknemers. Deze traden volgens verweerder al in de eerste helft van 2002 in dienst, en zouden al zijn meegenomen in de voorschotcorrectie van 9 juli 2002.

In beroep is namens eiseres aangevoerd dat de voorschotcorrectie vanwege een systeemfout niet op de juiste manier is berekend. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat namens haar tijdig correcte jaaropgaven over 2002 zijn ingediend.

In beroep wordt verder namens eiseres aangevoerd dat de verweten gedragingen, c.q. het verweten verzuim, haar niet kan worden toegerekend. Door het administratiekantoor van eiseres zijn de procedures aangepast teneinde dit soort fouten te voorkomen. Desondanks is door een samenloop van omstandigheden die eiseres niet te verwijten valt, per abuis geen aanvullende melding gedaan van een wijziging in de premielonen. Eiseres mocht er derhalve op vertrouwen dat na aanpassing van de procedure een dubbele melding (jaaropgavekaart en mededeling verandering in de loonsom) gedaan zou worden.

Daarnaast is namens eiseres aangevoerd dat geen sprake is van een opzet of grove schuld. In artikel 10, tweede lid, van het Besluit Toepassing is immers bepaald dat geen opzet of grove schuld wordt aangenomen wanneer de werkgever de 5%-regeling niet is nagekomen doch aan de uitvoeringsinstelling wel onmiddellijk melding heeft gemaakt van de indiensttreding van nieuwe werknemers. Van het totale premieloon over 2002 heeft € 120.071 betrekking op nieuwe werknemers zodat onomstotelijk vaststaat dat de overtreding is te herleiden tot de nieuwe werknemers.

Namens eiseres is verder nog aangevoerd dat de overtreding van eiseres is aangemerkt als vergrijp omdat sprake is van een derde verzuim. Dit leidt tot een boete van 25%. Omdat echter sprake is van een derde overtreding wordt de boete meteen met 50% verhoogd zodat de boete 37,5% bedraagt. Eiseres meent dat deze sanctie dubbelop en buiten redelijke proporties is.

Beoordeling

Met betrekking tot de namens eiseres aangevoerde grieven overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank constateert dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 10, tweede lid, CSV en artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit. Eiseres heeft immers niet binnen drie maanden melding gemaakt van de verandering in de premielonen die er toe heeft geleid dat het feitelijk verloonde bedrag meer dan 5%, hoger is dan het loonbedrag waarop de voorschotnota is gebaseerd.

Gelet op het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, van het Besluit Toepassing, wordt indiening van een jaarloonopgave uitsluitend als een melding in het kader van de 5% regeling gezien als de relevante verhoging zich in de maand december heeft voorgedaan en de jaarloonopgave voor 1 februari van het daaropvolgende jaar is ingediend. Nu namens eiseres niet is onderbouwd - hoewel daartoe door verweerder in de gelegenheid gesteld -, dat de relevante verhoging van de loonsom zich in december 2002 heeft voorgedaan kan de stelling van eiseres dat met de indiening van de jaaropgaaf is voldaan aan de verplichtingen van artikel 10, tweede lid, CSV en artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit niet slagen.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de verwijtbare handelingen niet aan haar maar aan een derde zijn toe te rekenen, te weten een voor haar werkzaam administratiekantoor. Eiseres kunnen naar haar mening de gedragingen van dat kantoor niet worden toegerekend.

Deze grief dient naar het oordeel van de rechtbank te falen, nu een werkgever (in het algemeen) verantwoordelijk is voor handelingen die door een door haar ingeschakelde derde worden verricht.

Verweerder heeft terecht naar artikel 6 van het Besluit Toepassing verwezen, waarin is bepaald, dat een verwijtbaar handelen of nalaten van een derde als gevolg waarvan de werkgever een overtreding pleegt in beginsel aan de werkgever wordt toegerekend. Dit ware slechts anders, aldus de tweede volzin van dat artikel, indien de werkgever aantoont dat hij in redelijkheid niet had hoeven twijfelen aan een behoorlijke plichtsvervulling door deze derde. Alsdan wordt de gedraging van de derde niet aan de werkgever toegerekend.

Nu het administratiekantoor van eiseres twee maal eerder een boeteoplegging in verband met het overtreden van de zogenaamde 5%-regeling is opgelegd kon eiseres er niet mee volstaan om zonder enige controle de loonopgave aan het kantoor over te laten, doch had enige twijfel behoren te bestaan aan de behoorlijke taakvervulling door het administratiekantoor. De rechtbank verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 maart 1995, RSV 1995/234.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat eiseres onmiddellijk melding heeft gemaakt van de indiensttreding van nieuwe werknemers niet op zichzelf met zich meebrengt dat op grond van het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van het Besluit Toepassing geen opzet of grove schuld zou mogen worden aangenomen. Hierbij is van belang dat de indiensttreding van nieuwe werknemers niet zelfstandig heeft geleid tot overtreding van de 5%-regeling. Gelet op de verzamelloonstaat over 2002 zijn er na 1 juli 2002 geen nieuwe werknemers meer in dienst getreden. Op 9 juli 2002 is namens eiseres een voorschotcorrectie aan verweerder gezonden. Met verweerder acht de rechtbank het aannemelijk dat daarin de werknemers die per 1 juli 2002 in dienst waren, zijn meegenomen. Een verhoging van de premieloonsom daarna kan dus slechts zijn veroorzaakt door hogere verloning (zoals door eiseres ook gesteld) en niet door de komst van nieuwe werknemers per 1 juli 2002. De nadere informatie van eiseres van 1 februari 2005 werpt naar het oordeel van de rechtbank geen nieuw licht op de zaak. Van andere meldingen dan die van de nieuwe werknemers per 1 juli 2002 is daaruit niet gebleken. Ook ontbreekt daarin de voor de uitzondering van artikel 10, tweede lid, onontbeerlijke berekening met betrekking tot het causale verband tussen nieuwe werknemers die wel gemeld zijn en de afwijking ten opzichte van de gecorrigeerde voorschotnota. Hetgeen eiseresses gemachtigde in de brief van 1 februari 2005 opmerkt geeft geen inzicht over welke nieuwe werknemers nu precies verantwoordelijk zijn voor de afwijking, die volgens eiseres € 30.623 bedraagt, waar eerder door haar het bedrag € 120.071 werd genoemd.

Gelet op het bepaalde in artikel 10, eerste lid, van het Besluit Toepassing neemt verweerder bij overtreding van de 5%-regeling opzet of grove schuld aan indien de werkgever in de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding reeds twee of meerdere bestuurlijke boeten heeft opgelegd gekregen ter zake het niet nakomen van de 5%-regeling. De rechtbank is van oordeel dat dit beleid van verweerder in beginsel niet als onredelijk kan worden aangemerkt. Verweerder heeft daarnaast de boete ook nog verhoogd met 50% op grond van artikel 5, eerste lid, van het Boetebesluit werkgevers CSV. Het totaal komt met inachtneming van artikel 15 van het Besluit Toepassing neer op een boete van 37,5% van het premieverschil.

De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de onderhavige recidive in verweerders beleid aldus tot een dubbele verzwaring van de sanctie leidt: eerst door van verzuim naar vergrijp over te schakelen, waarmee reeds een behoorlijke verhoging van het boetepercentage naar 25% mogelijk wordt, en ten tweede door de 50%-verhoging toe te passen. Bovendien acht de rechtbank het verschil tussen 7,5% bij een tweede overtreding en 37,5% voor een derde overtreding te groot en niet evenredig met de ernst van de gedraging in dit geval.

De rechtbank oordeelt op grond van het voorgaande, dat de door verweerder opgelegde boete niet in stand kan blijven. Het beroep dient voor zover het de hoogte van de boete betreft gegrond te worden verklaard.

Nu het om een boete (criminal charge) gaat zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien, en zijn uitspraak in de plaats stellen van het bestreden besluit voorzover het de hoogte van de boete betreft.

De rechtbank acht deze derde overtreding van de 5% regeling in vijf jaar voldoende en evenredig bestraft met een boete van 25% van het premieverschil van € 6.342,16 = € 1.585,-. De rechtbank sluit hiermee aan bij de vergrijpboete van artikel 15 van het Besluit Toepassing, waarin de rechtbank de huidige recidive reeds voldoende verdisconteerd acht. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan toe, dat de 37,5% boete wel op zijn plaats kan zijn bij een volgend vergrijp met betrekking tot de 5%-regeling binnen vijf jaar.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres vanwege door een derde verleende rechtskundige bijstand voor de behandeling van het beroep heeft moeten maken, begroot op € 644 (één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting à € 322,- per punt). De kosten in bezwaar worden niet vergoed omdat daarom tijdens de bezwaarprocedure niet is verzocht.

Aangezien in deze zaak geen griffierecht is betaald bestaat er geen grond voor vergoeding van griffierecht.

4. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond, voorzover gericht tegen de hoogte van de boete;

- vernietigt het bestreden besluit voorzover het de boete betreft en stelt deze vast op € 1.585,-;

- bepaalt dat deze uitspraak komt in de plaats van het vernietigde deel van het besluit;

- verklaart het beroep ongegrond voor het overige.

- veroordeelt verweerder in de kosten die eiseres heeft moeten maken voor de behandeling van het beroep en wijst het UWV aan als de rechtspersoon die deze kosten ad € 644,- betaalt aan eiseres.

Gewezen door mw. mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en in het openbaar uitgesproken op in tegenwoordigheid van

mw. mr. M. Keukenmeester als griffier.

Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

afschrift verzonden op