ECLI:NL:RBZLY:2009:BH6198

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer

Registratienummer: Awb 08/1155

Uitspraak

in het geding tussen:

het college van burgemeester en wethouders van Raalte, eiser,

gemachtigde: mr. L. Alberts

en

gedeputeerde staten van Overijssel, verweerder.

1.Procesverloop

Bij besluit van 4 november 2007 heeft verweerder eiser onder het opleggen van een dwangsom gelast binnen 4 maanden na dagtekening:

-de KWO-installatie in het gemeentehuis aan de Zwolsestraat te Raalte buiten werking te stellen en te verwijderen. De hoogte van de dwangsom bedraagt

€ 100.000,-- per maand met een maximum van € 200.000,--.

-maatregelen te nemen om de mogelijke verstoring van de ionenbalans in de bodem te herstellen. Er is een onderzoek gelast naar de ionenbalans van de bodem. Indien hieruit blijkt dat de ionenbalans is verstoord moeten maatregelen worden genomen om deze te herstellen. De hoogte van de dwangsom bedraagt € 25.000,-- per maand met een maximum van € 50.000,--.

Namens eiser is tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.

Bij besluit van 1 juli 2008 (het bestreden besluit) zijn de bezwaren ongegrond verklaard.

Namens eiser is op 9 juli 2008 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van 13 januari 2009.

Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Alberts voornoemd en H.J. Broekhuizen.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.V. Ophem en B.M. Groenhof.

2. Overwegingen

2.1. Ter beoordeling staat of het bestreden besluit in rechte kan standhouden.

De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De gemeente Raalte heeft eind 2004 in het gemeentehuis een installatie gerealiseerd voor koude en warmte opslag (verder: KWO). Zijdens eiser is dit eind 2005 aan verweerder gemeld, waarna diverse overleggen hebben plaatsgevonden over de vraag of voor de installatie een vergunning op grond van de Grondwaterwet (Gww) noodzakelijk is.

Op 9 november 2006 heeft een toezichthouder in dienst van verweerder vastgesteld dat met behulp van de desbetreffende installatie grondwater wordt onttrokken op een diepte van 70 meter, respectievelijk 127 meter beneden maaiveld. Voor de installatie is vergunning gevraagd, noch verleend.

Partijen konden over de mogelijke vergunningplicht niet tot overeenstemming komen en hebben vervolgens besloten een onafhankelijke deskundige onderzoek te laten doen.

Op 26 juni 2007 heeft KIWA Water Research een rapport uitgebracht.

Verweerder heeft hieruit geconcludeerd dat KWO-installaties als vergunningplichtig moeten worden aangemerkt; eiser deelt deze conclusie niet.

Bij brief van 26 september 2007 heeft verweerder eiser medegedeeld dat het in werking hebben van een KWO-installatie zonder vergunning in strijd is met het bepaalde in artikel 14 van de Gww en artikel 4.5 van de Verordening voor de Fysieke Leefomgeving.

De benodigde vergunning kan volgens verweerder op grond van het provinciale beleid niet worden verleend en daarom heeft verweerder eiser meegedeeld voornemens te zijn om een dwangsom op te leggen.

Eiser is daarbij in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze hieromtrent kenbaar te maken.

Eiser heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

Hierna heeft verweerder het primaire besluit genomen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunten onverkort gehandhaafd.

2.2. Zijdens eiser is in de eerste plaats aangevoerd dat geen sprake is van onttrekking van grondwater, zodat het zogenaamde monobronsysteem niet vergunningplichtig is op grond van de Gww. Het oppompen van grondwater heeft niet noodzakelijkerwijs als onttrekking te gelden, nu geen grondwater wordt weggenomen en het water nooit boven de grondwaterspiegel wordt gebracht. Verweerder steunt zijn besluiten op het rapport van KIWA, doch in de rapportage van mr. De Putter worden andere conclusies getrokken. De deskundigen zijn het derhalve ook niet met elkaar eens, zodat niet valt in te zien waarom aan het rapport van KIWA doorslaggevende betekenis moet worden gehecht.

Voorts is namens eiser aangevoerd dat haar KWO-installatie een hoogwaardig doel dient en dat sprake is van een gesloten systeem waardoor geen grondwater verloren gaat. Verder verwarmt het systeem het grondwater niet dusdanig dat het boven de maximale toeleveringsgrens (voor drinkwater) van 25ºC komt. Dat temperatuurschommelingen de chemische samenstelling van het water zullen veranderen is niet bewezen.

De Gww is volgens eiser niet gericht op kwalitatief grondwaterbeheer, maar beoogt een kader te bieden voor een evenwichtige belangenafweging van alle belangen die bij het onttrekken van grondwater zijn betrokken. Het gaat om kwantitatief beheer. Verweerder begrijpt de kwalitatieve aspecten ten onrechte hieronder, waardoor het functionele onderscheid tussen de Gww en de Wet bodembescherming vervaagt c.q. verdwijnt, hetgeen niet acceptabel is. Het milieu is meer gediend met het vergunningvrij maken van deze systemen dan ze vergunningplichtig te verklaren.

Eiser betoogt tenslotte dat hij het systeem heeft laten installeren in de veronderstelling dat het vergunningvrij was. Er is sprake van goede trouw. Gezien de kosten van verwijdering en vervangen is alleen legaliseren redelijk en billijk.

2.3.1. De rechtbank overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Gww is het verboden grondwater te onttrekken of water te infiltreren, tenzij daarvoor door gedeputeerde staten een vergunning is verleend.

Alvorens te kunnen vaststellen of verweerder bevoegd was om handhavend op te treden tegen de door eiser gerealiseerde KWO-installatie heeft de rechtbank de vraag te beantwoorden of in het voorliggende geval sprake is van het onttrekken van grondwater.

In dat kader is de werking van het betreffende KWO-systeem van belang.

De KWO-installatie (zoals geïnstalleerd in het gemeentehuis van Raalte) haalt in de zomer het grondwater weg op de plek waar het van nature voorkomt op ca. 127 meter diepte, pompt het op naar een warmtewisselaar die zich 20 meter beneden maaiveld bevindt, en brengt het daarna terug in de bodem op een diepte van ca. 70 meter. In de winter gebeurt dit andersom. De plaats waar het water wordt opgenomen in het systeem en de plaats waar het systeem het water weer terugbrengt in de bodem bevindt zich binnen één en hetzelfde watervoerend pakket.

Gelet op de werking van het systeem is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor opgeworpen vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

Daartoe overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat de omstandigheid dat het grondwater in het door eiser geïnstalleerde KWO-systeem nooit boven het maaiveld uitkomt niet van doorslaggevend belang is. Noch in artikel 1 noch in artikel 14 van de Gww is sprake van de termen ‘grond’, ‘bodem’ of ‘maaiveld’ als onderscheidend criterium voor de vraag of sprake is van onttrekking. Dat geldt evenzeer voor de stelling van eiser dat hier geen sprake zou kunnen zijn van onttrekken omdat bij het toegepaste systeem geen verlies van grondwater optreedt. De omstandigheid dat de hoeveelheid grondwater per saldo niet wijzigt hoeft niet aan de kwalificatie als onttrekking in de weg te staan.

Ten tweede sluit de rechtbank zich aan bij de bevindingen van de opstellers van het KIWA-rapport. Die stellen zich op het standpunt dat sprake is van onttrekking zodra het grondwater wordt verplaatst uit de eigen natuurlijke omgeving naar een andere omgeving in de ondergrond. Zoals ter zitting door gemachtigde van verweerder is toegelicht is de temperatuur van het grondwater in één pakket over het algemeen vrijwel overal gelijk. Door het weghalen en elders terugbrengen van het grondwater binnen één watervoerend pakket ontstaat een nieuwe situatie; er wordt een koude en een warme bel grondwater gecreëerd.

De onderzoekers van KIWA hebben gemotiveerd gesteld dat het ontstaan van temperatuurverschillen mogelijke risico’s kan hebben voor de kwaliteit van het grondwater.

Zijdens eiser zijn deze risico’s bestreden, en verder stelt eiser zich op het standpunt dat de Gww alleen ziet op de kwantiteit van het grondwater en niet op de kwaliteit. De rechtbank stelt evenwel vast dat de wetgever met de Gww een doelmatig gebruik en doelmatige bescherming van het schaarse grondwater heeft beoogd. Schaars grondwater moet zoveel mogelijk ter beschikking komen voor doeleinden waarvoor het gebruik van dat water essentieel is, zoals bij de openbare drinkwatervoorziening en bepaalde industriële toepassingen. De wetgever acht het gebruik van grondwater als koelwater niet hoogwaardig.

Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet anders dan worden afgeleid dat ook kwalitatieve aspecten bij de beoordeling dienen te worden betrokken. Gelet op het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat het rapport van KIWA dient te worden gevolgd.

Voor zover verweerder nog heeft betoogd dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 maart 2008 (AB 2008/156) al blijkt dat een KWO monobronsysteem zonder meer als vergunningplichtig op grond van de Gww moet worden aangemerkt, merkt de rechtbank op dat de Afdeling zich niet met zoveel woorden in die zin heeft uitgelaten. Niettemin kan uit genoemde uitspraak zeker niet het tegendeel worden afgeleid.

Nu eiser de KWO-installatie zonder de vereiste vergunning heeft gerealiseerd en daarmee artikel 14 van de Gww heeft overtreden, is verweerder bevoegd daartegen handhavend op te treden.

2.3.2. Alleen in bijzondere gevallen kan van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Van een bijzonder geval kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisatie van de illegale situatie.

In de provinciale beleidsnota Waterhuishoudingsplan 2000+ is bepaald dat grondwater zuinig en effectief moet worden gebruikt en dat het primair wordt gebruikt/gereserveerd voor hoogwaardige doelen als drinkwater en produktiedoeleinden die een goede waterkwaliteit nodig hebben op grond van de Warenwet. Het gebruik van goed grondwater voor laagwaardige toepassingen wordt teruggedrongen.

De KWO-installatie van eiser onttrekt water aan het diepe pakket in Salland. Onttrekkingen uit dit pakket worden alleen toegestaan voor drinkwater en industriële toepassingen met zeer hoogwaardige doelen.

Het gebruik van grondwater als koelwater valt daar niet onder; aldus staat de provinciale beleidsnotitie aan vergunningverlening in de weg. Daar komt bij dat in het voorliggende geval onttrekking uit een ondieper pakket een goed alternatief is.

2.3.3. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Zijdens eiser is aangevoerd dat het verwijderen van het systeem een zeer kostbare aangelegenheid is die niet in verhouding staat tot het belang van verweerder op dit punt. Verder heeft eiser aangevoerd dat er onzekerheid bestond over de vergunningplichtigheid van het systeem en dat hij uiteindelijk is afgegaan op de informatie van de producent.

In dit kader overweegt de rechtbank dat eiser de betreffende installatie heeft gerealiseerd zonder bij verweerder navraag te doen omtrent de eventuele vergunningplichtigheid ervan. Daar komt bij dat de met verwijdering gepaard gaande kosten voor eiser, gezien zijn hoedanigheid van bestuursorgaan, niet als een zodanige omstandigheid hebben te gelden dat verweerder in verband hiermee niet handhavend zou mogen optreden.

2.3.4. De rechtbank stelt tot slot vast dat eiser de last als zodanig – met uitzondering van de mogelijkheid om het systeem te verkorten – niet heeft bestreden. Ook de hoogte van de dwangsom is niet bestreden.

Aan de niet-bestreden punten gaat de rechtbank voorbij.

Voor wat betreft het verkorten van het systeem (eigenlijk: het ondieper maken van de boring) merkt de rechtbank op dat het ontrekken van grondwater op een mindere diepte eveneens vergunningplichtig is op grond van de Gww. Eiser beschikt niet over die vergunning. In zoverre leidt het aanpassen van de diepte van de boring niet tot het einde van de overtreding van artikel 14 van de Gww. Het opleggen van een last van die strekking lag dan ook niet voor de hand. Daarbij merkt de rechtbank op dat een ondiepere boring mogelijk wel kan worden gelegaliseerd.

2.3.5. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

2.3.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

2.Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, mr. A. Oosterveld en mr. G.P. Loman, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier, op

Afschrift verzonden op: