ECLI:NL:RBZLY:2009:BH6543

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer

Registratienummer: AWB 08/1290 ZW

Uitspraak

in het geding tussen:

A. te B.,

eiseres,

gemachtigde: mr P. van Gameren

en

de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV),

gevestigd te Amsterdam, kantoor Zwolle, verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit d.d. 22 april 2008 heeft verweerder geweigerd om (..) werkneemster van eiseres, in aanmerking te brengen voor een Ziektewetuitkering naar aanleiding van een ziekmelding per 31 maart 2008.

Eiseres heeft op 29 mei 2008 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij besluit d.d. 2 juli 2008 is het bezwaar ongegrond verklaard.

Op 4 augustus 2008 is hiertegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft op 5 september 2008 een verweerschrift ingediend.

Genoemde werkneemster heeft te kennen gegeven niet betrokken te willen worden in de beroepsprocedure.

De beroepsgronden zijn aangevuld bij brief van 19 december 2008.

Het geschil is behandeld ter zitting van 15 januari 2009.

Eiseres en haar gemachtigde zijn met kennisgeving niet verschenen.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door W. Prins.

2. Overwegingen

Het gaat in dit geding om de vraag of verweerder terecht heeft geweigerd mevrouw (..) - verder te noemen: werkneemster - in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) ingaande 31 maart 2008.

Bij de beantwoording van deze vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Werkneemster is sedert 1 november 1993 bij eiseres werkzaam, aanvankelijk als verzorgende nivo 3 voor 18 uur per week. Zij is op 19 februari 2003 arbeidsongeschikt geworden en per 18 februari 2004 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Bij brief d.d. 11 november 2004 is eiseres door een arbeidsdeskundige van het UWV meegedeeld dat werkneemster onveranderd 80 tot 100% arbeidsongeschikt is en dat zij als arbeidsgehandicapte moet worden aangemerkt.

Op 15 februari 2006 heeft het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) eiseres toestemming gegeven om werkneemster te ontslaan. Daarbij is aangegeven dat is gebleken dat werkneemster langer dan 2 jaar arbeidsongeschikt is geweest. Voorts is opgemerkt dat mede gezien het oordeel van de bedrijfsarts aannemelijk is geworden dat de mogelijkheid ontbreekt om werkneemster binnen een termijn van zesentwintig weken in enige werkzaamheden bij eiseres de arbeid te laten hervatten. Tevens is opgemerkt dat de bedrijfsarts op 12 december 2005 heeft verklaard dat de medische situatie van werkneemster stabiel is en dat zij gedurende vier dagen per week maximaal tien uur zal kunnen blijven werken.

Bij brief van 21 februari 2006 heeft eiseres werkneemster ontslag aangezegd per 1 mei 2006. Op 22 februari 2006 is werkneemster door eiseres een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toegezonden voor 10 uur arbeid per week als activiteitenbegeleidster, ingaande 1 mei 2006. Werkneemster heeft deze overeenkomst ondertekend geretourneerd.

Op 31 maart 2008 is werkneemster uitgevallen voor haar werkzaamheden als actviteitenbegeleidster en ziek gemeld.

Verweerder heeft ter zake van deze ziekmelding geweigerd ziekengeld te verstrekken op de grond dat werkneemster niet arbeidsgehandicapt was op het moment waarop zijn in dienst kwam bij eiseres. Volgens verweerder bestaat recht op ziekengeld op grond van artikel 29b, eerste lid, van de ZW alleen indien sprake is van een nieuw dienstverband met een nieuwe werkgever. Verweerder meent dat het dienstverband van eiseres met werkneemster in stand is gebleven en binnen dat dienstverband andere werkzaamheden zijn overeengekomen. Dat de oude arbeidsovereenkomst met toestemming van het CWI is opgezegd en aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten betekent volgens verweerder niet dat er gesproken kan worden van een dienstbetrekking in de zin van artikel 29b, eerste lid, van de ZW.

Namens eiseres wordt hier tegen aangevoerd dat per 1 mei 2006 een nieuwe dienstbetrekking tussen eiseres en de werkneemster is tot stand gekomen, reden waarom artikel 29b, eerste lid, van de ZW wél van toepassing is. Ontkend wordt dat er sprake is geweest van een functiewisseling binnen een bestaand dienstverband.

Aan het (oorspronkelijke) dienstverband van werkneemster is een eind gekomen door een rechtsgeldige opzegging met toestemming van het CWI. Bij de beoordeling door het CWI van het verzoek de dienstbetrekking te mogen opzeggen, dient het CWI onder meer de vraag te beantwoorden of op de werkgever de plicht rust om aan zijn arbeidsongeschikte werknemer passend werk aan te bieden, bijvoorbeeld door een functie te creëren. Het CWI heeft geen enkele aanleiding gezien om te concluderen dat eiseres in enigerlei verplichting jegens werkneemster zou zijn tekortgeschoten.

Artikel 29b van de ZW stelt bovendien niet de voorwaarde dat sprake is van een andere werkgever.

Uit de Handelingen Eerste Kamer 1997-1998 blijkt dat de bedoeling van de wetgever is geweest dat artikel 29b van de ZW van toepassing kan zijn in het geval van een nieuwe functie bij de oude werkgever, doch alleen in geval er een ontslag is geweest via de directeur van de Arbvo of het kantongerecht. Deze situatie is hier volgens eiseres aan de orde. Verwezen wordt voorts naar een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 19 oktober 2007, nummer SBR 06/1829, gepubliceerd onder LJN: BB6350.

De rechtbank overweegt als volgt.

In artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW, is voor zover hier van belang, bepaald, dat behoudens artikel 29b, geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking krachtens welke hij arbeid behoort te verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Ingevolge artikel 29b, eerste lid, van de ZW, zoals dat is aangepast per 29 december 2005 en per 1 januari 2007, heeft de onder a tot en met e nader omschreven werknemer vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.

Ingevolge artikel 90, eerste lid, van de ZW wordt als werknemer in de zin van artikel 29b, eerste lid, naast de werknemers genoemd in dat lid, eveneens aangemerkt de persoon die, voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 1.4, onderdeel G, van de Wet invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, arbeidsgehandicapte was op grond van artikel 2 van de Wet REA, zoals dat luidde op de dag voorafgaand aan de dag waarop dat artikel vervalt op grond van artikel 2.10 van de Wet invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, voor de duur van (a) zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering en vijf jaar na die periode voor de arbeidsgehandicapte bedoeld in dat artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet REA.

Ingevolge artikel 2, lid 1, sub a, van de Wet REA wordt onder andere als arbeids-gehandicapte aangemerkt, de persoon die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WAO.

De rechtbank overweegt dat artikel 29b, eerste lid, ZW - kort gezegd - inhoudt dat een arbeidsgehandicapte werknemer recht heeft op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.

Vast staat dat werkneemster arbeidsgehandicapte is in de zin van artikel 29b.

Het geschil is volgens partijen beperkt tot de vraag of sprake is van een op 1 november 1993 aangevangen en ten tijde in geding nog steeds voortgezette dienstbetrekking in het kader waarvan werkneemster per 1 mei 2006 een andere functie opgedragen heeft gekregen, dan wel van beëindiging van de op 1 november 1993 aangevangen dienstbetrekking, waarna per 1 mei 2006 een nieuwe dienstbetrekking is aangevangen. Bij een per 1 mei 2006 voortgezette dienstbetrekking bestaat geen recht op ziekengeld ingevolge artikel 29b. Indien op 1 mei 2006 een nieuwe dienstbetrekking is aangevangen, heeft gedaagde wel recht op ziekengeld ingevolge artikel 29b.

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een nieuwe dienstbetrekking en zo ja per wanneer.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een nieuwe dienstbetrekking per 1 januari 2006. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat sprake is van volledig andere taken en andere arbeidsvoorwaarden van werkneemster per die datum. De rechtbank heeft dit afgeleid uit de brief van 22 februari 2006 in samenhang met de ontslagvergunning van het CWI van 15 februari 2006. In de periode van 1 januari 2006 tot 1 mei 2006 verrichtte werkneemster namelijk blijkens de brief van 22 februari 2006 reeds in het kader van haar re-integratie voor tien uur per week werkzaamheden als activiteitenbegeleider, waarvoor zij het bijbehorende salaris ontving. In genoemde ontslagvergunning is verwezen naar de verklaring van de bedrijfsarts dat de medische situatie van werkneemster stabiel is en dat zij gedurende vier dagen per week maximaal tien uur zal kunnen blijven werken.

Het bevreemdt de rechtbank dan ook dat in de ontslagvergunning enerzijds is opgemerkt dat mede gezien het oordeel van de bedrijfsarts aannemelijk is geworden dat de mogelijkheid ontbreekt om werkneemster binnen een termijn van zesentwintig weken in enige werkzaamheden bij eiseres arbeid te laten hervatten, terwijl anderzijds nadrukkelijk is aangegeven dat werkneemster maximaal tien uur zal kunnen blijven werken.

Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of werkneemster onder deze omstandigheden recht heeft op ziekengeld uit hoofde van artikel 29b, eerste lid van de ZW.

Uit de tekst van dit artikellid blijkt niet met zoveel woorden dat voor toepasselijkheid van artikel 29b, eerste lid van de ZW sprake moet zijn van een nieuw dienstverband bij een nieuwe werkgever.

De rechtbank laat zich daarom voor de interpretatie van deze bepaling leiden door de wetsgeschiedenis van artikel 29b van de ZW.

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel “Vaststelling van nieuwe regels met betrekking tot de re-integratie van arbeidsgehandicapte”, welk wetsvoorstel onder meer een wijziging van artikel 29b van de Ziektewet behelsde, is de vraag aan de orde geweest of artikel 29b van de Ziektewet ook zou gelden voor een nieuw dienstverband bij de oude werkgever. De rechtbank acht hiervoor vooral van belang de volgende passage in het verslag van de Handelingen Eerste Kamer 1997-1998, nr. 25478, pg 1449, waarin de Minister van Sociale Zaken opmerkt: “Als wij het hebben over een nieuwe functie bij de oude werkgever waarvoor artikel 29b ZW wèl kan worden toegepast, is dat alleen nadat er ontslag is geweest via de directeur van de Arbvo of het kantongerecht. Er moet dus echt sprake zijn geweest van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met daarna een nieuwe functie”.

Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat voor toepassing van artikel 29b, eerste lid, van de ZW, alleen reden bestaat indien sprake is van een nieuwe dienstbetrekking bij een nieuwe werkgever, tenzij een nieuwe dienstbetrekking is aangegaan bij dezelfde werkgever na beëindiging van de vorige dienstbetrekking met gebruikmaking van een ontslagvergunning of op grond van ontbinding door de Kantonrechter.

Het voorgaande betekent in casu het volgende.

Aan eiseres is een ontslagvergunning verleend op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met werkneemster kon worden beëindigd. Uit de brief van 22 februari 2006 van eiseres aan werkneemster leidt de rechtbank evenwel af dat reeds vóór de verlening van de ontslagvergunning op 15 februari 2006 met werkneemster was overeengekomen dat ze ander werk zou gaan verrichten, dat zij deze werkzaamheden reeds sinds 1 januari 2006 verrichtte en dat haar salaris was aangepast. Naar het oordeel van de rechtbank was daarom niet daadwerkelijk sprake van een nieuwe dienstbetrekking met ingang van 1 mei 2006.

De rechtbank beantwoordt de vraag of werkneemster onder deze omstandigheden recht heeft op ziekengeld uit hoofde van artikel 29b, eerste lid van de ZW dan ook ontkennend, zij het op andere gronden dan verweerder.

De rechtbank ziet hierin aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen onder instandlating van de rechtgevolgen onder toepassing artikel 8:72, derde lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De rechtbank ziet tevens aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten, tot op heden begroot op € 322,00 voor het indienen van een beroepschrift.

3. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van 2 juli 2008;

- bepaalt dat de rechtgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de kosten die eiseres redelijkerwijs in beroep heeft moeten

maken, begroot op € 322,00 te betalen door het UWV;

- gelast dat het griffierecht ad € 288,00 door het UWV aan eiseres wordt vergoed.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.I. Lammertsma-van der Heij, voorzitter, mr. E. Steendijk en mr. F.G. van Arem, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. D. Hardonk-Prins, op

Afschrift verzonden op: