ECLI:NL:RBZLY:2012:BX6351

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

zaaknr. : 612719 HA VERZ 12-144

datum : 27 augustus 2012

Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

in de zaak van:

de besloten vennootschap [VERZOEKENDE PARTIJ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verzoekende partij, verder te noemen ‘[verzoekende partij]’,

gemachtigde mr. W.J. Koppert, advocaat te Utrecht,

tegen

[VERWERENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

verwerende partij, verder te noemen ‘[verwerende partij]’,

gemachtigde mr. D.F. Tirkes, juriste bij FNV Bondgenoten.

De procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

- het verzoekschrift d.d. 12 juni 2012 met aangehechte producties,

- het verweerschrift d.d. 9 augustus 2012 met aangehechte producties.

De mondelinge behandeling is gehouden op 13 augustus 2012.

Verschenen zijn:

- namens [verzoekende partij] [K], medewerker P&O, bijgestaan door mr. Koppert voormeld,

- [verwerende partij], bijgestaan door mr. Tirkes voormeld.

Het geschil

[verzoekende partij] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] op de voet van artikel 7:685 BW te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding naar billijkheid van € 30.655,36 bruto.

[verwerende partij] heeft dit verzoek tegengesproken, primair verzocht om het verzoek af te wijzen, subsidiair, indien toch tot een ontbinding wordt gekomen, om toekenning van een billijke vergoeding van € 57.529,96 bruto, waarbij rekening dient te worden gehouden met de fictieve opzegtermijn.

Vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:

a. [verwerende partij], geboren op [datum], is op [datum] in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) [verzoekende partij]. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van secretaresse tegen een salaris van € 3.329,28 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, 3% eindejaarsuitkering en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO van de NS van toepassing.

b. Bij brief d.d. 16 december 2009 heeft [verzoekende partij] aan [verwerende partij] bevestigd dat als gevolg van een reorganisatie haar functie met ingang van 1 november 2009 is komen te vervallen en zij daarom per 1 januari 2010 boventallig wordt verklaard.

c. Op 12 februari 2010 is overeenkomstig artikel 9 van het Sociaal Plan van de [verzoekende partij] een bemiddelingstraject van 24 maanden gestart waarin werkgever en werknemer zich maximaal inspannen om op basis van de gemaakte arbeidsmarktscan en met ondersteuning van het Loopbaancentrum een passende andere baan voor [verwerende partij] op de interne dan wel externe arbeidsmarkt te vinden.

d. Per 1 september 2010 is [verwerende partij] als ‘proefplaatsing’ voor 9 maanden gedetacheerd bij [X]t. Deze plaatsing is vroegtijdig door [X] beëindigd. Vervolgens is [verwerende partij] een tijdelijke werkplek bij [Y] aangeboden van 1 februari 2011 tot 31 maart 2011. Dit heeft ook niet geleid tot een definitieve herplaatsing. Voorts hebben diverse gesprekken met een loopbaanadviseur plaatsgevonden over de voortgang van het herplaatsingtraject.

e. Vanaf 15 april 2011 is [verwerende partij] arbeidsongeschikt wegens een evenwichtsstoornis.

f. In het ‘Plan van aanpak’ d.d. 1 juli 2011 staat vermeld, voor zover relevant:

‘[verwerende partij] is nog niet in staat verder te gaan met het bemiddelingstraject Sociaal Plan. Indien herstel voldoende is pakken wij de begeleiding weer op.’

g. Op 5 juli 2011 heeft de bedrijfsarts in het opgestelde re-integratieadvies gerapporteerd, voor zover relevant:

‘Er zijn wel benutbare mogelijkheden.

(...)

De verwachting op langere termijn is dat betrokkene weer volledig inzetbaar zal zijn voor het werk.

Ander werk: (...) zijn er voldoende mogelijkheden om te reintegreren in het eigen werk/functie.

Werkhervatting: nog niet duidelijk (...)

(...)

Ten aanzien van het probleemveld ‘Arbeidsinhoud’ is het advies om te komen tot een aanpassing van het takenpakket en te zoeken naar een andere functie binnen de organisatie en te kijken naar om-, her- en/of bijscholing (...)

Ten aanzien van het probleemveld ‘Arbeidsomstandigheden’ is het advies om een ergonomische aanpassing te doen van de werkplek en te onderzoeken of betrokkene zou kunnen thuiswerken en te onderzoeken of betrokkene zou kunnen tele-werken. (...)

Ten aanzien van het probleemveld ‘Arbeidsinhoud’ is het advies om (...) een (tijdelijke) aanpassing in de arbeidsduur en te komen tot een (tijdelijke) aanpassing in het arbeidstempo. (...)’

h. In de ‘Bijstelling Plan van aanpak’ d.d. 5 december 2011 staat vermeld, voor zover relevant:

‘Voortgang bemiddeling nog niet mogelijk vanwege neurologische testen en kaakoperatie.’

i. In de ‘Bijstelling Plan van aanpak’ d.d. 9 februari 2011 staat vermeld, voor zover relevant:

‘We kunnen nog niet verder met de bemiddeling omdat er nog steeds neurologische onderzoeken plaatsvinden’.

j. Ingevolge artikel 8 van het Sociaal Plan liep de bemiddelingstermijn van 24 maanden af op 11 februari 2012. Artikel 15 van het Sociaal Plan bepaalt dat, indien het partijen niet is gelukt om binnen de deze termijn een nieuwe functie te vinden, de arbeidsovereenkomst zal eindigen. De werknemer krijgt dan het resterende transferbudget als ontslagvergoeding uitgekeerd.

k. Op grond van artikel 6 van het Sociaal Plan is aan het begin van de bemiddelingstermijn een ‘tranferbudget’ vastgesteld. Dit budget bedraagt het aantal maanden van de bemiddelingstermijn in maandsalarissen. In de berekening van de duur van de termijn en de hoogte van het budget is de leeftijd van de werknemer verdisconteerd en is de diensttijd van belang. Iedere maand dat de werknemer in bemiddeling is wordt het budget lager. Het budget van [verwerende partij] is gedurende de bemiddelingstermijn per maand met een half maandsalaris afgebouwd. Per 11 februari 2012 resteerde een transferbudget van 12 bruto maandsalarissen.

l. Tegen het einde van de bemiddelingstermijn heeft [verzoekende partij] ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst aan [verwerende partij] voorgelegd, waarbij haar het resterende transferbudget is aangeboden. [verwerende partij] heeft daarmee niet ingestemd.

Verzoek

[verzoekende partij] vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden, gelegen in het vervallen van de functie van [verwerende partij] per 1 januari 2010 wegens reorganisatie. Dit verzoek houdt geen verband met het opzegverbod bij ziekte. Tegen het besluit tot boventalligheidsverklaring heeft [verwerende partij] geen bezwaar ingesteld. Ingevolge het ‘Sociaal Plan [verzoekende partij] is op 12 februari 2010 een bemiddelingstraject gestart om met ondersteuning van het Loopbaancentrum een passende andere baan voor [verwerende partij] te vinden. Een proefplaatsing bij [X] per 1 september 2010 heeft niet geresulteerd in een herplaatsing, omdat er gedragsbezwaren waren en [verwerende partij] niet wilde aangeven of zij ermee door wilde gaan. Daarna is haar een tijdelijke klus aangeboden bij [Y] van 1 februari 2011 tot 31 maart 2011, wat ook niet tot een definitieve herplaatsing heeft geleid. Per 15 april 2011 is [verwerende partij] ziek geraakt, waardoor zij niet meer in staat was om actief bezig te zijn. Daarom kon niet verder worden gegaan met de bemiddeling. De bemiddelingstermijn van 24 maanden liep af op 11 februari 2012. Nu geen herplaatsing binnen deze termijn mogelijk is gebleken, eindigt de arbeidsovereenkomst en heeft [verwerende partij] conform het Sociaal Plan recht op het resterende transferbudget. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2012 resteert daarvan € 30.655,36 bruto (9,5 bruto maandsalarissen). [verzoekende partij] is bereid dit bedrag te voldoen als ontbindingsvergoeding.

Verweer

[verwerende partij] voert aan dat deze ontbindingsprocedure verband houdt met een wettelijk opzegverbod, aangezien haar arbeidsongeschiktheid nog geen 104 weken duurt. Bij gebrek aan kennis betwist [verwerende partij] de bedrijfseconomische noodzaak van de boventalligheid van haar functie. Zij beschikt niet over andersluidende informatie of redenen om aan de juistheid van de gestelde noodzaak te twijfelen. In het dagelijkse werk bemerkte [verwerende partij] dat er sprake was van een vermindering van de hoeveelheid en de omvang van het beschikbare werk. [verwerende partij] heeft er zelf alles aan gedaan om te bekijken of een andere functie gevonden kon worden. Zij heeft iedere twee weken het mobiliteitscentrum bezocht. Uit de tijdelijke functie bij [X] is geen dienstverband voortgekomen, omdat er wederzijds geen klik was. De plaatsing bij [Y] betrof een tijdelijke functie zonder uitzicht op een vast contract. [verwerende partij] betwist dat er niet verder kon worden bemiddeld vanwege haar ziekte. De klachten zijn vrijwel gelijk aan de ziekte van Menière. Zij kan bepaalde werkzaamheden nog verrichten. [verzoekende partij] heeft niet voldoende gekeken of er mogelijkheden zijn met de beperkingen die [verwerende partij] heeft. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, stelt [verwerende partij] dat het redelijk is dat haar een vergoeding met een correctiefactor van C = 1 wordt toegekend, waarbij rekening dient te worden gehouden met de fictieve opzegtermijn.

De beoordeling

1. [verzoekende partij] heeft aan haar verzoek tot ontbinding het vervallen van de functie van [verwerende partij] per 1 januari 2010 ten grondslag gelegd. Volgens [verzoekende partij] dient ingevolge artikel 15 van het Sociaal Plan de arbeidsovereenkomst te eindigen nu de bemiddelingstermijn is verstreken zonder herplaatsing van [verwerende partij] in een passende functie.

2. [verwerende partij] heeft de door [verzoekende partij] gestelde bedrijfseconomische noodzaak van het vervallen van haar functie onvoldoende weersproken. [verwerende partij] geeft immers aan dat zij niet beschikt over andersluidende informatie of redenen om aan de juistheid van de gestelde noodzaak te twijfelen. Bovendien is zij tegen die beslissing niet opgekomen en heeft zij deelgenomen aan het bemiddelingsprogramma. Het vervallen van de functie van [verwerende partij] en de toepasselijkheid op haar van het Sociaal Plan hebben daarom als gegeven te gelden.

3. Als uitgangspunt geldt dat de regeling, vervat in het Sociaal Plan, welke is afgesloten met representatieve vakorganisaties, wordt gevolgd (HR 14 juni 2002, JAR 2002/165). Van dit plan kan slechts worden afgeweken indien onverkorte toepassing leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer.

4. In het Sociaal Plan is bepaald dat de werkgever en werknemer zich gedurende de bemiddelingstermijn maximaal zullen inspannen om een passende andere baan voor de werknemer op de interne dan wel externe arbeidsmarkt te vinden en dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd als na twee jaar bemiddeling de werknemer niet in een andere functie is herplaatst. Niet in geschil is dat [verzoekende partij] tot april 2011 de volgens het Sociaal Plan vereiste bemiddelingsinspanningen heeft verricht, echter zonder resultaat.

5. Vast staat dat [verwerende partij] vanaf 15 april 2011 arbeidsongeschikt is. Aangezien deze arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaar heeft geduurd, is het opzegverbod bij ziekte van artikel 7:670 BW van toepassing. Niet juist is de zienswijze van [verzoekende partij] dat dit opzegverbod slechts geldt indien de ziekte (mede) grond is voor de ontbinding. Het opzegverbod bij ziekte is een ‘tijdens’-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. Of het opzegverbod bij ziekte in ontbindingsprocedures reflexwerking toekomt hangt af van de omstandigheden. Uitgangspunt is dat in geval van ziekte een verzoek tot ontbinding met de nodige terughoudendheid wordt bezien. Overigens is niet gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

6. [verwerende partij] is als gevolg van haar ziekte niet of nauwelijks mobiel en ondervindt ook anderszins niet geringe beperkingen. Dat het bemiddelingstraject onder die omstandigheden niet kon worden voortgezet, is begrijpelijk. Daarbij gaat het immers om de vraag of er bestaande functies zijn, waarvoor de werknemer geschikt is of geschikt te maken is.

Ingevolge artikel 7:658a lid 1 BW rust echter op [verzoekende partij] tijdens de ziekte van [verwerende partij] de verplichting de re-integratie van [verwerende partij] te bevorderen, zo nodig in andere passende arbeid of bij een andere werkgever. Daarbij gaat het niet om de vraag of er bestaande functies zijn waarin [verwerende partij] zou passen maar is de vraag wat er nodig is om [verwerende partij] weer op enigerlei wijze aan het arbeidsproces te laten deelnemen.

7. Dat [verwerende partij] geen “eigen werk” meer had is een complicerende factor en dat de mogelijkheden van [verwerende partij] zeer beperkt waren is duidelijk. Dat er bij haar in het geheel geen mogelijkheden waren is gesteld noch gebleken. [verzoekende partij] heeft in haar pleitnota zelf er op gewezen dat [verwerende partij] (slechts) beperkt in staat was om aktief te zijn in de bemiddeling naar ander werk. Ook de bedrijfsarts heeft in het kader van de re-integratie aangegeven dat er benutbare mogelijkheden waren. Daarbij heeft hij blijkens het overgelegde re-integratieadvies d.d. 5 juli 2011 onder meer geadviseerd om het takenpakket, de arbeidsduur en het arbeidstempo aan te passen en de mogelijkheid van thuiswerken of telewerken te onderzoeken. Ter zitting heeft [verwerende partij] concreet enkele werkzaamheden aangeduid die zij zou kunnen verrichten via telewerken.

8. Vastgesteld moet worden dat [verzoekende partij] ondanks het advies van de bedrijfsarts niet concreet een aanvang heeft gemaakt met de re-integratie van [verwerende partij]. Ter zitting heeft [verzoekende partij] aangegeven dat zij na de ingetreden ziekte van [verwerende partij] enkel ‘job-alerts’ per e-mail aan [verwerende partij] heeft gezonden en via telefoon en e-mail met haar contact heeft onderhouden over het verloop van de ziekte. Deze activiteiten vormen geen adequate re-integratie inspanningen.

[verzoekende partij] stelt dat [verwerende partij] zelf ook niet meer actie heeft ondernomen en de plannen van aanpak zonder op- of aanmerkingen op de inhoud heeft ondertekend. Het initiatief tot re-integratie ligt echter eerst en vooral bij de werkgever.

9. [verzoekende partij] voert ter verweer aan dat de functie van [verwerende partij] is vervallen en daarom na herstel een terugkeer in de eigen functie niet mogelijk is. Daarmee gaat [verzoekende partij] eraan voorbij dat de op haar rustende re-integratieverplichtingen tevens inhouden dat de werkgever initiatieven ontplooit om voor de werknemer geschikte werkzaamheden te zoeken, wat kan betekenen dat door herschikking van taken een functie voor de werknemer wordt gecreëerd (vgl. HR 13 december 1991, LJN ZC0448, Goldsteen/Roeland). Ook de mogelijkheden in het tweede spoor zijn kennelijk in het geheel niet onderzocht. In geval het gaat om een werknemer die in een bemiddelingstraject zit, zal de re-integratie gecompliceerder zijn en zullen de re-integratie inspanningen anders gericht moeten zijn, het betekent echter niet dat de re-integratieverplichtingen van de werkgever komen te vervallen.

10. Resumerend moet worden vastgesteld dat [verwerende partij] niet, conform de regels van het Sociaal Plan, gedurende twee jaren het bemiddelingstraject heeft kunnen volgen en gebruik heeft kunnen maken van de daarbij behorende faciliteiten, terwijl [verzoekende partij] niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen, die na de ziekmelding in de plaats traden van de bemiddelingsverplichtingen. Of en in welk soort werkzaamheden [verwerende partij] binnen [verzoekende partij] of daarbuiten kan re-integreren dient eerst door [verzoekende partij] te worden onderzocht. Het ontbindingsverzoek van [verzoekende partij] moet dan ook als prematuur worden betiteld.

11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, gelet op de omstandigheden van het geval, hier aan het opzegverbod bij ziekte reflexwerking dient toe te komen. Het ontbindingsverzoek moet dan ook worden afgewezen.

12. [verzoekende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De beslissing

De kantonrechter:

- wijst het verzoek van [verzoekende partij] af;

- veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.

Aldus gegeven door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 27 augustus 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.