ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ7845

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nrs.: 09/1185 en 09/1214

Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, tevens uitspraak op het beroep, in het geding tussen:

[verzoekers]

te Doetinchem,

verzoekers,

en

het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem

verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 23 juni 2009 heeft verweerder – na voorbereiding volgens de uniforme openbare voorbereidingsprocedure – aan de gemeente Doetinchem voor een periode van vijf jaar ontheffing op de voet van artikel 3.22 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) verleend voor het oprichten van een tijdelijk gebouw voor onderwijs- en kinderopvang op de hoek van de Kilderseweg/Sicco Mansholtweg te Doetinchem (hierna: de bouwlocatie) en voor het bouwrijp maken van de bouwlocatie ten behoeve van dat bouwplan.

Bij besluit van eveneens 23 juni 2009 heeft verweerder bouwvergunning verleend voor de oprichting van voormeld gebouw met een instandhoudingtermijn van vijf jaar.

Verzoekers hebben tegen de verlening van ontheffing voor het bouwrijp maken beroep bij de rechtbank ingesteld. Tegen de verlening van de bouwvergunning hebben zij bezwaar gemaakt bij verweerder. Verzoekers hebben tevens verzocht om een voorlopige voorziening strekkende tot schorsing van voormelde besluiten.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 26 augustus 2009, waar verzoekers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door H. ten Boom en T. Gudden.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist.

Indien de voorzieningenrechter na de behandeling ter zitting van een verzoek om een voorlopige voorziening van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij, op grond van artikel 8:86 van de Awb, onmiddellijk uitspraak doen op het bij de rechtbank aanhangige beroep. Van deze bevoegdheid wordt in dit geval gebruik gemaakt.

Ontvankelijkheid

2.2. Op voet van de Awb kan tegen een besluit beroep worden ingesteld of bezwaar worden gemaakt door een belanghebbende. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

2.3. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat verzoekers niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb, nu de woning van verzoekers is gelegen op een afstand van 150 meter tot het voorgestane bouwwerk en de, naar de bouwlocatie gerichte, achtertuin van verzoekers is voorzien van een erfafscheiding van gaaswerk met klimop, zodat van een onbelemmerd zicht op het voorgestane bouwwerk, dat zal bestaan uit slechts één bouwlaag, geen sprake is.

2.3.1. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit betoog. Gelet op de overgelegde luchtfoto is tussen de bouwlocatie en het perceel van verzoekers geen bebouwing en beplanting aanwezig. Daarnaast wordt met het bouwplan voorzien in een bouwwerk met een substantiële omvang. Verzoekers kunnen hierop vanaf hun perceel een vrij zicht hebben. Gelet hierop is de afstand tussen het perceel van verzoekers en de bouwlocatie niet zodanig groot dat zij om die reden niet als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Dat verzoekers het achtererf van hun perceel hebben voorzien van een afscheiding van gaaswerk met klimop leidt niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat verzoekers daardoor het zicht op de voorgestane bebouwing substantieel wordt ontnomen. Voorts moet worden aangenomen dat het zicht vanuit de bovenverdieping van de woning op de bouwlocatie volop blijft bestaan. Verzoekers moeten dus als belanghebbenden worden aangemerkt. Opmerking verdient nog dat de door verweerder genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (LJN: BH2525) betrekking heeft op een situatie die niet vergelijkbaar is met de onderhavige situatie.

2.3.2. Ook overigens is niet gebleken dat niet is voldaan aan de vereisten voor ontvankelijk-heid van het ingestelde beroep dan wel het gemaakte bezwaar.

Beroep tegen ontheffing voor bouwrijp maken

2.4. Het bouwplan voorziet in een tijdelijk gebouw voor onderwijs- en kinderopvang, waarin zes lokalen voor basisonderwijs en vier lokalen voor buitenschoolse opvang (BSO) zijn geprojecteerd.

2.5. Ingevolge artikel 3.22, eerste lid, van de Wro kunnen burgemeester en wethouders met het oog op de voorziening in een tijdelijke behoefte voor een bepaalde termijn ontheffing verlenen van een bestemmingsplan. De termijn kan ten hoogste vijf jaar belopen.

2.5.1. Vast staat dat het bouwrijp maken van de bouwlocatie ten behoeve van het bouwplan niet past binnen de agrarische bestemming, die volgens het vigerende bestemmingsplan op de locatie rust. Daarom heeft verweerder ontheffing verleend met toepassing van artikel 3.22 van de Wro. De termijn is daarbij bepaald op vijf jaar na de datum van het onherroepelijk worden van het besluit.

2.6. Verweerder heeft aan de verlening van de tijdelijke ontheffing het navolgende ten grondslag gelegd. Voor het basisonderwijs zijn in de nieuwbouwwijk Dichteren 39 lokalen beschikbaar, waarvan 32 in de accommodatie ‘Het Kleurrijk’. In de komende jaren is sprake van een pieksituatie van het aantal leerlingen in deze wijk. Volgens prognosecijfers groeit voor de korte piekperiode de lokalenbehoefte tot 45 lokalen. Na de periode van vijf jaren is er volgens de prognosecijfers nog steeds behoefte aan meer lokalen (namelijk drie) dan in ‘Het Kleurrijk’ aanwezig zijn. Uit gegevens van kinderdagverblijf Yunio blijkt daarnaast dat er een constante behoefte bestaat aan vier extra lokalen voor BSO. Op grond van prognosecijfers voor de behoefte aan lokalen voor basisonderwijs in de naastgelegen wijk De Huet blijkt dat er juist daar een daling is in de behoefte waardoor sprake is van een groeiende leegstand. Vanaf 2014 zal het aantal leegstaande lokalen 7 bedragen. Dit is aan het eind van de vijf jaren termijn van de tijdelijke ontheffing. Vanaf het schooljaar 2015/2016 zal de restbehoefte voor tijdelijke huisvesting van de basisschool in ‘Het Kleurrijk’ en de BSO zijn onderkomen gaan vinden in de leegstaande schoollokalen in De Huet.

2.6.1. Verzoekers hebben betwist dat sprake is van een voorziening in een tijdelijke behoefte van vijf jaar aan extra lokalen.

2.6.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de Memorie van Toelichting (TK 28.916, nr. 3, paragraaf 3.3.3) ten aanzien van – het latere – artikel 3.22 van de Wro staat vermeld: “In dit artikel wordt de tijdelijke ontheffing van het bestemmingsplan geregeld. De ontheffing van het geldende plan wordt toegestaan voor een bepaald tijdvak, dat maximaal vijf jaar kan bedragen. Deze voortzetting van het oude artikel 17 van de WRO is nog iets stringenter geclausuleerd door de woorden ‘met het oog op een tijdelijke behoefte’ nu ook in de wet zelf op te nemen. Als er geen sprake is van een voorziening in een tijdelijke behoefte is er geen ruimte toepassing te geven aan dit artikel.”

Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat – anders dan bij de verlening van een tijdelijke vrijstelling als bedoeld in artikel 17 van de tot 1 juli 2008 geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening – in de motivering van het besluit tot tijdelijke ontheffing dient te worden aangetoond dat na het verstrijken van de te stellen termijn geen behoefte meer bestaat aan de voorziening die niet in het bestemmingsplan past.

2.6.3. Ter zitting heeft verweerder erkend dat de behoefte aan (vier) extra lokalen voor BSO niet tijdelijk is. De gemeente (vergunninghouder) is bereid af te zien van de realisering van het gedeelte van het gebouw waarin de ruimten voor BSO zijn gesitueerd.

Nu aldus de behoefte waarin het bouwplan en daarmee ook het bouwrijp maken beoogt te voorzien, voor een substantieel deel niet tijdelijk is, was verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds daarom niet bevoegd tot verlening van tijdelijke ontheffing voor het bouwrijp maken van de bouwlocatie ten behoeve van het bouwplan. Dat de gemeente bereid is af te zien van de bouw van het gedeelte voor de BSO, kan daaraan niet afdoen. Er zal een gewijzigde bouwaanvraag moeten worden ingediend, waarna nieuwe besluitvorming over ontheffing en bouwvergunning zal moeten plaatsvinden.

2.6.4. Daarnaast heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aangetoond dat na het verstrijken van de termijn van vijf jaar geen behoefte meer bestaat aan de in het tijdelijke gebouw geprojecteerde extra lokalen voor basisonderwijs aan leerlingen uit de wijk Dichteren.

Hierbij moet allereerst worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak over de tijdelijke vrijstelling ingevolge artikel 17 van de WRO de vijf-jaren-termijn aanvangt op de datum waarop de met het bestemmingsplan strijdige bouw of het daarmee strijdige gebruik een aanvang neemt (zie o.a. AbRS 24 december 2002, LJN: AF2460). Niet valt in te zien dat de vijf-jaren-termijn in artikel 3.22 van de Wro op een ander tijdstip aanvangt. Nu de gemeente voornemens is rond 1 september 2009 met de werkzaamheden voor het bouwrijp maken van de grond te starten, moet er thans vanuit worden gegaan dat de vijf-jaren-termijn aanvangt rond 1 september 2009 en eindigt rond 1 september 2014.

Ter zitting is namens verweerder verklaard dat de in de motivering van het bestreden besluit gestelde beschikbaarheid van 6 lokalen in De Huet in het schooljaar 2009/2010 niet juist is, nu daarvan 3 lokalen nodig zijn voor speciaal onderwijs. Dit brengt met zich dat ook moet worden getwijfeld aan de beschikbaarheid van voldoende schoollokalen in De Huet in de jaren daarna. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze problematiek, blijkens de motivering van het bestreden besluit, tot op heden niet door verweerder in de besluitvorming is betrokken. Dat – zoals ter zitting tevens is verklaard – met het oog op een extra lokalenbehoefte in de school voor speciaal onderwijs in De Huet om uitbreiding van die school is verzocht, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel, omdat nog onzeker is – zoals ter zitting eveneens is verklaard – of die uitbreiding doorgang zal kunnen vinden. Ofschoon uit de thans voorhanden zijnde prognoses valt af te leiden dat in het schooljaar 2014/2015 sprake is van een extra lokalenbehoefte van 5 voor het basisonderwijs in Dichteren, valt uit die prognoses niet af te leiden hoeveel schoollokalen in dat schooljaar jaar in De Huet naar verwachting beschikbaar zijn. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat in het schema in de bij het bestreden besluit behorende zienswijzennota het schooljaar 2014/2015 ontbreekt. Gegevens met betrekking tot dat schooljaar zijn cruciaal, nu de in artikel 3.22 van de Wro bedoelde vijf-jaren-termijn, uitgaande van de planning van de bouwwerkzaamheden, rond 1 september 2014 zal eindigen.

Tot slot is nog van belang dat de prognoses, waarop verweerder zijn besluit heeft gebaseerd, dateren uit 2007 en dus niet van recente datum zijn. De voorzieningenrechter acht dit van belang, nu prognoses, naar verweerder ter zitting ook heeft erkend, om de twee of drie jaar worden aangepast en dus slechts voor een beperkte periode betekenis hebben.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het besluit tot verlening van ontheffing, voor wat betreft de tijdelijkheid van de behoefte aan de lokalen voor basisonderwijs in het tijdelijke gebouw, niet deugdelijk is gemotiveerd.

2.7. Het beroep is gegrond en het besluit tot tijdelijke ontheffing dient te worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op het bouwrijp maken van de bouwlocatie ten behoeve van het tijdelijke bouwwerk.

Verzoek om voorlopige voorziening

2.8. Nu het besluit tot verlening van tijdelijke ontheffing voor wat betreft het bouwrijp maken wordt vernietigd, is er in zoverre geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

2.9. Gelet op wat hiervoor onder 2.6.3 en 2.6.4 is overwogen is er wel aanleiding voor schorsing van het besluit tot verlening van tijdelijke ontheffing, voor zover dit betrekking heeft op het oprichten van een tijdelijk gebouw voor onderwijs- en kinderopvang, alsmede schorsing van het besluit tot verlening van bouwvergunning.

Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning en de beslissing op de aanvraag om ontheffing, voor zover deze ziet op het bouwen, gelet op artikel 46, zesde lid, van de Woningwet voor de mogelijkheid van bezwaar en beroep als één besluit moeten worden aangemerkt, zodat het bezwaarschrift van verzoekers mede gericht is te achten tegen de tijdelijke ontheffing voor het oprichten van het gebouw.

Voorts wordt in aanmerking genomen dat in verband met het wegvallen van de extra lokalen voor BSO de keuze voor de onderhavige bouwlocatie zal moeten worden heroverwogen. Hierbij is van belang dat de vier lokalen voor BSO, die een substantieel deel van het bouwplan vormen, bij de “locatiestudie tijdelijke huisvesting Het Kleurrijk Doetinchem” voor het bepalen van de keuze voor de bouwlocatie mede tot uitgangspunt zijn genomen.

2.10. Niet is gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter:

ten aanzien van het beroep:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van 23 juni 2009, voor zover daarbij tijdelijke ontheffing is verleend voor het bouwrijp maken van de bouwlocatie ten behoeve van het bouwplan;

- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 150,-- aan verzoekers vergoedt.

ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening:

- schorst de besluiten van 23 juni 2009, voor zover daarbij tijdelijke ontheffing en bouwvergunning is verleend voor het oprichten van een tijdelijk gebouw voor onderwijs en kinderopvang;

- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 150,-- aan verzoekers vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K. van Duyvendijk. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.