ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5688

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Familie

Zaaknummer: 122191 FA RK 11-998

beschikking van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken d.d. 29 juni 2011

in de zaak tussen:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],

verzoekster,

advocaat mr. W.F. van Oostveen te Deventer,

e n

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder,

advocaat mr. P. Sipma te Drachten.

Het procesverloop

Dit verloop blijkt uit:

- het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen op 3 mei 2011;

- het journaalbericht met bijlagen van mr. Sipma van 31 mei 2011;

- het journaalbericht met bijlagen van mr. Van Oostveen van 10 juni 2011;

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 15 juni 2011.

De feiten

Partijen zijn gewezen echtelieden. Tussen hen is een verzoekschriftprocedure tot afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden aanhangig. Die huwelijksvoorwaarden behelzen kort gezegd onder meer een periodiek verrekenbeding.

Het verzoek

De vrouw verzoekt dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bepaalt dat de man een voorschot van € 100.000,-- aan haar betaalt binnen veertien dagen na de te wijzen uitspraak, althans een zodanig voorschot binnen een zodanige termijn als de rechtbank vermeent te behoren. Zij stelt dat zij een spoedeisend recht en belang bij een substantieel voorschot heeft. Volgens voorlopige inschatting van de rechtbank in de procedure tot afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden zal het uiteindelijk door haar te ontvangen bedrag ten minste ca. € 200.000,-- belopen, en volgens de vrouw zal het bedrag mogelijk nog aanmerkelijk hoger worden. De vrouw heeft geen eigen inkomen en geen eigen woning, terwijl de man het vermogen (in de vorm van zijn bedrijf) in handen heeft. De vrouw wacht al jaren op uitkering van haar aandeel. Gelet op jurisprudentie en literatuur is het naar de mening van de vrouw ook in een verzoekschriftprocedure mogelijk een provisioneel verzoek te doen.

Het verweer

De man verzoekt het verzoek van de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren dan wel als ongegrond af te wijzen. Hij voert aan dat op grond van jurisprudentie en de wet moet worden geoordeeld dat het niet mogelijk is een voorlopige voorziening in de vorm van een provisioneel verzoek te vragen in een procedure als de onderhavige. De zaak waarnaar de vrouw verwijst is niet vergelijkbaar. Subsidiair wordt betwist dat de rechtbank in de procedure tot afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden tot het voorlopige oordeel is gekomen dat de vrouw een bedrag van ten minste € 200.000,-- zal ontvangen. Bij de huidige stand van zaken in die procedure is nog geheel onduidelijk of de man een bedrag aan de vrouw zal dienen te voldoen en wat de hoogte daarvan zal zijn. Naar verwachting zal in de bodemprocedure een deskundige worden benoemd. Tevens wordt het spoedeisende belang betwist, nu de vrouw kinderalimentatie ontvangt en ook inkomsten uit een bedrijfje heeft.

De beoordeling

De rechtbank dient zich in de eerste plaats uit te laten over de ontvankelijkheid van het verzoek. In de bodemprocedure is de vraag aan de orde geweest of het inleidende processtuk een verzoekschrift of een dagvaarding diende te zijn. In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden waarbij geredeneerd werd dat alle zaken die hun grondslag vinden in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dienen te worden ingeleid bij verzoekschrift; anderzijds zijn voorbeelden te vinden waarbij de nadruk werd gelegd op het feit dat de wetgever spreekt over een vordering tot verrekening, wat eerder duidt op een dagvaardingsprocedure. Op basis van interne afspraken van de rechtbanken is inmiddels het uitgangspunt dat procedures tot afwikkeling van huwelijksvoorwaarden die met een verzoekschrift worden ingeleid met toepassing van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden verwezen naar de dagvaardingsprocedure. In overleg met partijen is daarvan in de bodemprocedure die verband houdt met de onderhavige voorlopige voorziening vooralsnog van afgezien. Die beslissing dient echter niet ten nadele van de vrouw te werken, ondanks het feit dat het haar keuze is geweest die procedure niet bij dagvaarding, maar bij verzoekschrift aanhangig te maken. Juist omdat de mogelijkheid bestaat een procedure tot afwikkeling van huwelijksvoorwaarden bij dagvaarding te beginnen, in welk geval een provisionele vordering kan worden ingesteld op grond van artikel 223 Rv, ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat ook een provisioneel verzoek mogelijk is wanneer een dergelijke zaak bij verzoekschrift wordt ingeleid. De redenering van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 19 augustus 2010, LJN: BN4786, wordt niet gevolgd. Het feit dat voor verzoekschriftprocedures niet in het algemeen een bepaling is opgenomen omtrent de mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige voorziening kan zich naar het oordeel van de rechtbank laten verklaren vanuit het feit dat verzoekschriftprocedures vaak een ander karakter hebben dan dagvaardingsprocedures. Zo is niet altijd sprake van twee partijen en van een geschil tussen die partijen. Daarnaast is het in veel gevallen zo dat in een verzoekschrift-procedure minder tijd verstrijkt tussen het moment van indiening en het moment van de uitspraak, zodat minder vaak de behoefte zal bestaan aan het treffen van een voorlopige voorziening. Dat de wetgever de mogelijkheid niet uitdrukkelijk heeft genoemd, kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat de wetgever heeft beoogd het niet mogelijk te maken. Ook het feit dat voorlopige voorzieningen in het kader van een echtscheidingsprocedure wel geregeld zijn maakt dit oordeel niet anders. In de eerste plaats is in die zaken per definitie wel sprake van twee partijen, en daarnaast dient het opnemen van een limitatieve opsomming van mogelijke voorlopige voorzieningen in dat kader naar het oordeel van de rechtbank niet als een uitbreiding, maar juist als een beperking te worden opgevat: andere dan de daar genoemde voorlopige voorzieningen zijn niet mogelijk, waarmee impliciet wordt verwoord dat indien dit niet uitdrukkelijk was bepaald, de te verzoeken voorlopige voorzieningen onbegrensd waren geweest. De vraag of en in hoeverre de onderhavige procedure vergelijkbaar is met de zaak die voorlag in de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 28 maart 2007, LJN BA3486, kan daarmee onbesproken blijven. De rechtbank oordeelt dat het verzoek van de vrouw ontvankelijk is.

Voor toewijzing van een voorschot bij wijze van provisionele voorziening gelden dezelfde criteria als voor toewijzing van een voorschot in kort geding. Dit betekent dat de rechtbank dient te onderzoeken of het bestaan van een vordering (van deze hoogte) van de vrouw op de man voldoende aannemelijk is, of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen mede dient te worden betrokken het risico van onmogelijkheid van terugbetaling. Aan dit laatste risico komt minder gewicht toe naarmate de vordering zekerder is.

De rechtbank is van oordeel dat het spoedeisende belang van de vrouw bij de uitkering van een voorschot op haar vordering voldoende is gebleken. In de bodemprocedure staat een beschikking gepland voor 20 juli 2011. Nog daargelaten de mogelijkheid dat die datum niet wordt gehaald, zijn partijen het erover eens dat de kans groot is dat nog geen eindbeschikking wordt gegeven. Er is sprake van een moeizame financiële situatie aan de zijde van de vrouw. Zij organiseert soms kinderfeestjes, waarmee zij wel een klein inkomen verdient, maar voor het overige ontvangt zij slechts kinderalimentatie voor de beide kinderen van partijen. De man heeft bovendien aangekondigd de alimentatie voor de inmiddels meerderjarige dochter voortaan aan die dochter zelf te zullen betalen. Wellicht kan de vrouw als gevolg daarvan in aanmerking komen voor aanvullende bijstand, maar ten opzichte van de welstand van het huwelijk is sprake van een aanmerkelijke achteruitgang. In de afgelopen periode heeft de vrouw zich volgens haar stellingen genoodzaakt gezien geld te lenen. Aldus is het spoedeisende belang van de vrouw bij toekenning van een voorschot gegeven.

Gelet op de verklaring van de vrouw dat zij slechts zeer beperkte inkomsten heeft, is het restitutierisico in de onderhavige zaak zeer groot. Dit betekent (het tweede en derde criterium als hiervoor verwoord omdraaiend) dat alleen een voorschot zal worden toegekend voor zover de toewijsbaarheid van de vordering in de bodemprocedure zeer waarschijnlijk is.

De onderbouwing in het verzoekschrift dat de rechtbank in de bodemprocedure bij wijze van voorlopig oordeel tot de conclusie kwam dat een bedrag van ca. € 200.000,-- toewijsbaar zou zijn, en mogelijk meer, is in beginsel onvoldoende. In de eerste plaats gaat het om een voorlopig oordeel. Daarnaast maakt dat oordeel geen onderdeel uit van de discussie van partijen en kunnen daaraan geen rechten worden ontleend. Gelet echter op hetgeen ter zitting is besproken maakt de vrouw de voorlopige conclusies van de rechtbank tot de hare, in die zin dat zij haar voorlopige vordering op dezelfde wijze onderbouwt. De aspecten die daarbij meespelen zijn de volgende:

- Er is blijkens de jaarstukken afgelost op een lening. Uitgangspunt is dat aangenomen moet worden dat dit is gedaan uit overgespaarde inkomsten.

- De man heeft volgens de jaarstukken in 2000 een arbeidsvergoeding van ƒ 15.000,-- ontvangen. Voorts is sprake geweest van een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

- Uit de jaarstukken van de onderneming vloeit een vordering van de vrouw voort van ca. € 30.000,--. Voor zover de man stelt dat de vrouw hiervan al een deel heeft ontvangen, ligt de bewijslast bij hem.

- De vrouw heeft een schenking onder uitsluitingsclausule verkregen.

De rechtbank zal de voorgaande stellingen hierna achtereenvolgens bespreken. Daarop vooruitlopend dient echter aandacht te worden besteed aan de stelling van de man in de bodemprocedure dat verrekening op grond van de huwelijksvoorwaarden jaarlijks heeft plaatsgevonden. Gedoeld wordt kennelijk op het feit dat het verschil in privéopnamen werd gecompenseerd door het aandeel in het resultaat in dezelfde mate ongelijk te verdelen. Aldus zou de bijschrijving op het kapitaal van beide partijen gelijk dienen te zijn en dan zou in ieder geval voor dat inkomen gezegd kunnen worden dat reeds verrekening heeft plaatsgevonden. De rechtbank is echter vooralsnog van oordeel dat dit in onvoldoende mate is gebleken. Daarbij wordt verwezen naar het feit dat eind 2007 het kapitaal van de man aanmerkelijk hoger was dan in 2000, toen partijen gezamenlijk de maatschap hebben voortgezet, terwijl het kapitaal van de vrouw is gedaald. Op 1 januari 2000 was het kapitaal van de man ƒ 245.562,-- (€ 111.431,--) en dat van de vrouw -/- ƒ 39.210,-- (-/- € 17.793,--); op 31 december 2007 was het kapitaal van partijen respectievelijk € 160.142,-- en -/- € 30.096,--. Dit betekent dat het kapitaal van de man in die tijd met € 48.711,-- is toegenomen en dat van de vrouw met € 12.303,-- is gedaald. Over de gehele huwelijkse periode is naar berekening van de man zijn kapitaal met € 30.776,-- toegenomen en dat van de vrouw met € 30.096,-- gedaald. Gelet daarop wordt vooralsnog aangenomen dat geen, althans geen volledige, verrekening op grond van de huwelijks-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Overigens wijst de rechtbank erop dat niet blijkt dat in de jaren 2000 tot en met 2002 een compensatie tussen privéopnamen en resultaatverdeling heeft plaatsgevonden.

Daarnaast kan (ten overvloede voor deze procedure, maar niet zonder relevantie voor de bodemzaak) een vraagteken worden gezet bij de wijze waarop het verschil in privéopnamen is gecompenseerd door de verdeling van het resultaat. Voor de opnamen geldt dat in beginsel kan worden aangenomen dat de kosten van de huishouding daaruit zijn voldaan. Degene die een hoger bedrag daarvan voor zijn of haar rekening heeft genomen, krijgt dit gecompenseerd door een hoger aandeel in de winst. Dezelfde methode is echter toegepast wanneer per saldo sprake was van privéstortingen. Dit komt erop neer dat degene die uit privémiddelen geld in de maatschap heeft gestoken, een lager deel van de winst heeft ontvangen. Verwezen wordt (ter illustratie) naar de jaarstukken 2004, pag. 26. In dat jaar heeft de vrouw (per saldo) € 9.342,-- gestort en de man € 2.877,-- gestort. Dit leidt ertoe dat van de totale winst van € 50.787,-- een bedrag van € 22.163,-- bij de vrouw is bijgeschreven en een bedrag van € 28.624,-- bij de man. De vraag kan gesteld worden of dit een juiste benadering is.

Aflossing lening

Na de mondelinge behandeling in de bodemprocedure zijn nadere stukken in het geding gebracht om het verloop van de langlopende leningen nader inzichtelijk te maken. In 2000 was het totaal daarvan € 1.452.815,20. In 2007 was het totaal nog € 1.197.800,--. In de jaarstukken over 2001 (pag. 6) blijkt een aflossing langlopende leningen van € 35.550,--. In de jaren daarna zijn de navolgende aflossingen gedaan:

- 2002 € 26.475,--

- 2003 € 26.476,--

- 2004 € 26.476,--

- 2005 € 26.400,--

- 2006 € 26.400,--

Een en ander is direct uit de jaarstukken af te leiden.

In 2007 heeft een herfinanciering plaatsgevonden, wat blijkt uit de toelichting op pag. 28 van het jaarrapport. De hypothecaire lening eindigend op nummer 684 die € 588.500,-- beliep is afgelost en daarvoor in de plaats is een lening eindigend op nummer 631 verstrekt ter hoogte van € 650.000,--. Daarop is in 2007 € 1.100,-- afgelost, voorts is op de lening eindigend op nummer 307 € 13.200,-- afgelost.

Complicerende factor hierbij is dat de aflossingen in de maatschap hebben plaatsgevonden, waarvan ook de vrouw deel uitmaakte. In de bodemprocedure is alleen verrekening op grond van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden verzocht en niet tevens uitkering van het aandeel van de vrouw in de maatschap, nog daargelaten dat dit laatste in ieder geval bij dagvaarding zou dienen plaats te vinden. Weliswaar is het vermogen van partijen in de maatschap mede onderwerp van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden, omdat dit vermogen naar op dit moment kan worden aangenomen, geheel of gedeeltelijk overgespaarde inkomsten in de zin van de huwelijksvoorwaarden betreft, maar gelet op het feit dat het aandeel van partijen in de maatschap gelijk is, levert een vermogenstoename in de maatschap niet, althans niet zonder meer, een vordering uit hoofde van de huwelijksvoorwaarden op. Immers, als het overgespaarde vermogen van elk van partijen evenveel toeneemt, verkrijgen zij over en weer een even grote vordering, die op grond van artikel 7 van de huwelijksvoorwaarden kan worden verrekend. Dit kan onder omstandigheden wellicht anders zijn, bijvoorbeeld als het eindvermogen van een van partijen negatief is, maar het voert te ver om daarop in het kader van een provisionele voorziening vooruit te lopen. Een andere grond voor een vordering van de vrouw in dit kader zou kunnen zijn dat de aflossing samenhangt met het onroerend goed, dat buiten de afrekening van de maatschap blijft. Een waardestijging van het onroerend goed zou dan wellicht in het kader van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden mede ten gunste van de vrouw dienen te komen, die immers ook heeft meegedragen in de kosten van de aflossing, maar in hoeverre dit aan de orde is, laat zich thans niet eenvoudig beoordelen. Ook de stellingen ten aanzien van de investeringen in het onroerend goed en in hoeverre de vrouw daarin dient bij te dragen zijn te gecompliceerd voor een beoordeling in het kader van een provisioneel verzoek. Dit deel van de vordering van de vrouw is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende zeker om, afgewogen tegen het restitutierisico, op dit moment toe te wijzen.

Arbeidsvergoeding en arbeidsongeschiktheidsuitkering

Uit de jaarstukken blijkt dat de man een arbeidsvergoeding heeft ontvangen van ƒ 15.000,-- in 2000, van € 25.000,-- in 2001 en € 6.500,-- in 2002. Dit bedrag is buiten de winstverdeling van de maatschap gebleven ten gunste van de man (pag. 28 jaarstukken 2000 en 2001). Het is wel toegevoegd aan het kapitaal van de man (pag. 18 en 28 jaarstukken 2000, pag. 19 en 28 jaarstukken 2001). Dit is een aspect dat een deel van de toename van het kapitaal van de man ten opzichte van dat van de vrouw verklaart. Deze bedragen maken dan ook deel uit van de vermogenstoename van de man van € 30.776,-- tijdens het huwelijk, waarvan tussen partijen niet in geschil is dat dit in de verrekening betrokken moet worden. Rekening houdend met de vermogensafname aan de zijde van de vrouw tijdens het huwelijk komt de vordering van de vrouw uit op € 30.436,--. Er is niet daarnaast nog een vordering in verband met de arbeidsvergoeding.

In verband met arbeidsongeschiktheid heeft de man in 2003 en 2004 een uitkering ontvangen. Ook een dergelijke vergoeding betreft naar het oordeel van de rechtbank inkomen in de zin van de huwelijksvoorwaarden en komt derhalve, indien dit geld is overgespaard, voor verrekening in aanmerking. De man heeft aangevoerd dat de uitkering op de bedrijfsrekening werd gestort en binnen het bedrijf werd gebruikt. Uit de jaarstukken blijkt echter niet dat de uitkering is verwerkt in het resultaat of anderszins is toegevoegd aan het kapitaal. Nu de ontvangst van de gelden vaststaat, maar niet dat en waaraan het geld is uitgegeven, acht de rechtbank het mogelijk dat terzake nog een recht op verrekening van de vrouw bestaat. Hierover is echter nog zoveel onduidelijkheid dat de vordering niet als voldoende vaststaand kan worden beschouwd om thans tot toekenning van een voorschot te leiden.

Vordering van ca. € 30.000,--

De vordering van de vrouw op de man van € 30.436,-- staat in beginsel tussen partijen niet ter discussie. Weliswaar heeft de man in de latere processtukken aangevoerd dat het verschil in vermogenstoename mede veroorzaakt is door verkoop van grond, maar daaraan is niet de gevolgtrekking verbonden dat de vordering van de vrouw lager zou zijn. Hiervoor is bovendien reeds uiteengezet dat het verschil in wijziging van het kapitaal mede verband houdt met de arbeidsvergoedingen die de man heeft ontvangen, die in het kader van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden nog dienen te worden verrekend. Accon AVM, dat namens de man een aantal stellingen heeft verwoord, richt zich slechts op de afwikkeling van de maatschap en niet op de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. De stelling dat het verschil tussen de bedrijfsvermogens van partijen voor het overige nagenoeg constant bleef is in strijd met de stukken. Aan deze betwisting wordt daarom vooralsnog weinig waarde toegekend. Gelet op het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW ligt het op de weg van de man inzichtelijk te maken dat de vordering van de vrouw alsnog lager is. Voorlopig is hij daarin niet geslaagd.

De man heeft ook aangevoerd dat de vrouw al een bedrag van € 21.603,95 heeft opgenomen. De vrouw heeft de opname van het bedrag niet uitdrukkelijk betwist, maar wel opgemerkt dat de pasjes door partijen wisselend werden gebruikt. Voorts heeft zij aangevoerd dat haar opnames geen betrekking hebben op haar vordering in het kader van de verrekening, maar dat deze zijn gebruikt voor huishoudkosten. Op dat moment waren partijen bezig via mediation afspraken te maken. De vrouw ontving geen alimentatie.

De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van de man zal liggen in de bodemprocedure aan te tonen dat de vrouw al een deel van het bedrag van € 30.436,-- heeft ontvangen. Dit kan immers worden beschouwd als een bevrijdend verweer: de vrouw heeft recht op het bedrag, maar het is gedeeltelijk door haar al opgenomen. Het verweer van de vrouw daartegen komt de rechtbank op voorhand niet ongeloofwaardig over. Bovendien ligt dit in de lijn van de artikelen 1:81 en 1:84 BW op grond waarvan er een wederzijdse onderhoudsplicht bestaat. Die eindigt niet door het enkele verbreken van de samenleving. Zolang hiervoor (bijvoorbeeld in het kader van voorlopige voorzieningen of mediation) geen regeling is getroffen, zal dan ook als uitgangspunt dienen te gelden dat het recht blijft bestaan van de gezamenlijke rekening geld op te nemen ter bestrijding van de kosten van de huishouding. De hoogte van het bedrag is voorts, gelet op de toelichting van de vrouw over haar lasten, niet van dien aard dat op voorhand moet worden aangenomen dat het geld (mede) een andere bestemming heeft gekregen. Gelet daarop staat de vordering van de vrouw tot een bedrag van € 30.436,-- op dit moment voldoende vast.

Schenking

Als bijlage 2 bij het journaalbericht van mr. Van Oostveen van 2 mei 2011 in de bodemprocedure zijn stukken overgelegd waaruit naar haar stelling blijkt dat zij een bedrag van ƒ 45.000,-- (€ 20.420,11) ter lening heeft ontvangen dat vervolgens is kwijtgescholden. Hoewel dit uit de stukken niet volgt (de bedragen in de stukken komen niet overeen), wordt dit door de man niet betwist. Nu dit bedrag op de gezamenlijke rekening van partijen is gekomen, is voldoende aannemelijk dat de vrouw recht heeft op teruggave van dit bedrag. Afgaande op de stelling van de man dat een en ander in de jaarstukken van de onderneming is gekomen, heeft elk van partijen via het kapitaal van de onderneming de helft toegerekend gekregen (afgerond in hele euro’s), zodat al een bedrag van € 10.210,-- in het kapitaal van de vrouw is opgenomen en haar vordering voor € 10.210,11 voldoende vaststaat.

Overige vorderingen

De vrouw heeft aangevoerd dat in de nader overgelegde reacties in de bodemzaak meer vorderingen naar voren zijn gekomen, waarbij de betwisting van de man slechts een gedeelte daarvan zou beslaan. De rechtbank leest de reactie van de man niet als een erkenning van enige vordering (behoudens ten aanzien van een deel van de schenking, zoals hiervoor al is weergegeven). Nu de vrouw haar stelling niet nader heeft geconcretiseerd, wordt daaraan voorbijgegaan.

Gelet op het voorgaande is de toewijsbaarheid van vorderingen ter hoogte van € 30.436,-- en € 10.210,11 op dit moment voldoende aannemelijk om, afgezet tegen het restitutierisico, bij wijze van voorschot vast te stellen. Dit betekent dat het verzoek van de vrouw toewijsbaar is tot een bedrag van € 40.646,11. Het meerdere wordt afgewezen.

De beslissing

De rechtbank:

bepaalt dat de man aan de vrouw binnen veertien dagen na heden bij wijze van voorschot op de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden een bedrag van € 40.646,11 (veertigduizend zeshonderdzesenveertig euro en elf eurocent) dient te voldoen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Eskes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.