ECLI:NL:RBZWB:2016:456

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummers: BRE 15/285 WAV, BRE 15/781 WAV en BRE 15/782 WAV

uitspraak van 18 januari 2016 van de meervoudige kamer in de zaak tussen

1. [bedrijfsnaam1], te [vestigingsplaats1] ,

gemachtigde: mr. W. Bosman,

2. [bedrijfsnaam2], te [vestigingsplaats2] ,

gemachtigde: mr. dr. P.J. Krop,

3. [bedrijfsnaam3], te [vestigingsplaats3] ,

gemachtigde: mr. B.J. Maes,

eisers,

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister.

Procesverloop

Eisers hebben beroep ingesteld tegen besluiten van 9 december 2014 (bestreden besluiten) van de minister inzake het opleggen aan ieder van hen van een bestuurlijke boete in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De beroepen van [bedrijfsnaam2] en [vestigingsplaats3] zijn door de rechtbank Den Haag naar deze rechtbank verwezen, gelet op het bepaalde in artikel 8:13, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat behandeling van deze zaken door een rechtbank gewenst is.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 12 november 2015. Namens [bedrijfsnaam1] is, na voorafgaand bericht, niemand verschenen. [bedrijfsnaam2] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. J.A. Kroes. [bedrijfsnaam3] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.

Op verzoek van eisers is ter zitting als getuige gehoord: [getuige1] ( [geboortedatum getuige1] , wonende te [woonplaats getuige1] ). De getuige is bij het verhoor bijgestaan door een tolk Engels, [Tolk Engels] .

De rechtbank heeft de uitspraaktermijn met zes weken verlengd.

Overwegingen

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bij een onderzoek op 27 september 2012 en 20 februari 2013 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW geconstateerd dat in de periode 17 april 2012 tot en met 26 februari 2013 of gedeelten hiervan de Wav is overtreden bij laswerkzaamheden door Roemeense en Bosnische lassers op het terrein van [bedrijfsnaam1] . De arbeidsinspecteurs hebben ter zake boeterapporten opgemaakt.

Bij besluiten van 7 april 2014 (primaire besluiten) heeft de minister aan eisers bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van de Wav. Vanwege het arbeid laten verrichten van 37 arbeidskrachten ( [bedrijfsnaam1] ) respectievelijk 33 arbeidskrachten ( [bedrijfsnaam2] en [bedrijfsnaam3] ) als lasser, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verkregen, is aan [bedrijfsnaam1] een boete ten bedrage van € 432.000,= opgelegd, aan [bedrijfsnaam2] een boete van € 388.000,= en aan [bedrijfsnaam3] een boete van € 388.000,=. Bij separate brief van 7 april 2014 heeft de minister eisers gewaarschuwd dat bij herhaling van een zelfde of soortgelijke overtreding kan worden besloten om te bevelen de werkzaamheden te staken.

Bij de bestreden besluiten heeft de minister de bezwaren van [bedrijfsnaam2] en [bedrijfsnaam3] tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. De minister heeft de bezwaren van [bedrijfsnaam1] gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 408.000,=.

2. Primair stellen eisers zich op het standpunt dat sprake is geweest van zuiver grensoverschrijdende dienstverrichting, waarvoor geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Subsidiair stellen eisers dat voor de dienstverrichting geen tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist, gelet op het Essent-arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ). Meer subsidiair stellen eisers zich op het standpunt dat voor de dienstverrichting geen tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist in verband met de begunstigingsclausule in of bij het Toetredingsverdrag met Bulgarije en Roemenië in relatie tot de positie van Japanners op de Nederlandse arbeidsmarkt, zulks mede gelet op het Sommer-arrest van het HvJ. Meer subsidiair stellen eisers dat ter bepaling van de hoogte van de opgelegde boete niet kan worden verwezen naar de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (de Beleidsregel 2013), omdat bij de totstandkoming daarvan geen evenredigheidstoets heeft plaatsgevonden. Nog meer subsidiair stellen eisers dat ten aanzien van de vreemdelingen 7, 18, 20 en 29 ten onrechte het boetenormbedrag 2013 is toegepast, in plaats van het boetenormbedrag 2012.

Eisers hebben de rechtbank verzocht om een of meerdere prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ.

3.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, sub 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

3.2. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 45, tweede lid, van het VWEU houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

Ingevolge artikel 45, derde lid, onder a, van het VWEU houdt dit, behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen, het recht in om in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling.

In het Toetredingsverdrag van 29 april 2005 (het Toetredingsverdrag) is bepaald dat de Republiek Bulgarije en Roemenië op 1 januari 2007 lid worden van de Europese Unie.

In Bijlage VII: Lijst bedoeld in artikel 20 van het Protocol: overgangsmaatregelen Roemenië (Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is bepaald dat wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, artikel III-133 en de eerste alinea van artikel III-144 van de Grondwet slechts volledig van toepassing zijn onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover hier van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van de vijf jaar na de datum van toetreding van Roemenië.

Ingevolge punt 14, eerste alinea, mag de toepassing van de punten 2 tot en met 5 en 7 tot en met 12 niet leiden tot strengere voorwaarden voor de toegang van Roemeense onderdanen tot de arbeidsmarkten van de huidige lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden.

In punt 14, tweede alinea is bepaald dat, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang geven aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.

In punt 14, derde alinea is bepaald dat legaal in een andere lidstaat verblijvende en werkende Roemeense migrerende werknemers en hun gezinnen, en legaal in Roemenië verblijvende en werkende migrerende werknemers van andere lidstaten en hun gezinnen niet restrictiever mogen worden behandeld dan in de betrokken lidstaat c.q. Roemenië verblijvende en werkende migrerende werknemers en hun gezinnen uit een derde land. Voorts mogen in Roemenië verblijvende en werkende migrerende werknemers uit derde landen uit hoofde van het beginsel van de communautaire preferentie geen gunstiger behandeling krijgen dan Roemeense onderdanen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers van Roemeense nationaliteit, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningsplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

4. Aan de bestreden besluiten zijn ten grondslag gelegd de boeterapporten van 20 december 2013, aangevuld bij de boeterapporten van 18 februari 2014, naar aanleiding van een onderzoek op het terrein van [bedrijfsnaam1] ( [vestigingsadres1] te [vestigingsplaats1] ). Op deze locatie werd een uitbreiding van de opslagcapaciteit gerealiseerd, bestaande uit 16 nieuwe olie-opslagtanks, leidingennetwerk, pompstations en aanlegsteiger (het bouwproject).

Op donderdag 27 september 2012 hebben arbeidsinspecteurs een administratieve werkplekcontrole verricht in het tijdelijk kantoor van [bedrijfsnaam1] te [vestigingsplaats1] . Aldaar hebben de arbeidsinspecteurs gesproken met [werknemer1] (veiligheidsman en coördinator fase 2). Deze deelde mee dat het bouwproject is aangevangen met het bouwen van de opslagtanks. Het bouwen van de opslagtanks is door [bedrijfsnaam1] in drie afzonderlijke projecten uitbesteed aan drie afzonderlijke aannemers, waaronder [bedrijfsnaam2] . [bedrijfsnaam2] heeft vervolgens het werk uitbesteed aan onderaannemer [bedrijfsnaam3] . [werknemer1] heeft ordners getoond met daarin kopieën van identiteitsdocumenten en indien nodig A1-formulieren, meldingen grensoverschrijdende dienstverleningen en diverse certificaten van alle arbeidskrachten die werkzaamheden verrichten of hebben verricht. De arbeidsinspecteurs hebben in de ordner met betrekking tot werkgever [bedrijfsnaam2] – onder meer – kopieën van 33 Roemeense identiteitsdocumenten en diverse meldingen grensoverschrijdende dienstverlening gezien. Het onderzoek in de administratie had betrekking op de periode 17 april 2011 tot en met 27 september 2012.

Op woensdag 20 februari 2013 is het onderzoek hervat, waarbij [werknemer1] op verzoek – onder meer – een daguitdraai van 20 februari 2013 van de poortregistratie van alle aanwezigen op het bouwproject heeft overhandigd, alsmede een totaaloverzicht van één arbeidskracht. De arbeidsinspecteurs hebben tevens enkele getuigen gehoord.

Uit het onderzoek is gebleken dat 33 vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit arbeid hebben verricht als lasser via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. Er zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Uit informatie van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) is gebleken dat [bedrijfsnaam3] , als grensoverschrijdend dienstverlener, voor de vreemdelingen had genotificeerd. De arbeidsinspecteurs hebben evenwel geconcludeerd dat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening, maar van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Op donderdag 7 maart 2013 hebben arbeidsinspecteurs een administratief onderzoek verricht op het bouwproject in het tijdelijk kantoor van [bedrijfsnaam4] ( [bedrijfsnaam4] ). Aldaar is – onder meer – een aanneemovereenkomst tussen [bedrijfsnaam4] en [bedrijfsnaam1] getoond. Aansluitend is een getuige gehoord: [getuige2] , projectleider.

Op 2 april 2013 heeft een vervolg van het administratief onderzoek plaatsgevonden in het tijdelijk kantoor van [bedrijfsnaam4] en zijn [getuige3] (projectmanager) en [getuige4] (voorman) als getuigen gehoord.

Uit het onderzoek is gebleken dat [bedrijfsnaam1] met betrekking tot vier vreemdelingen met de Bosnische nationaliteit de Wav heeft overtreden, nu ook deze vreemdelingen werkzaamheden als lasser hebben verricht. De arbeidsinspecteurs hebben ook ten aanzien van deze vier vreemdelingen geconcludeerd dat sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. [bedrijfsnaam1] is voor wat betreft deze vier vreemdelingen als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt, omdat zij in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid heeft laten verrichten.

De volgende personen zijn als wettelijk vertegenwoordiger van de overtreders gehoord:

 op 24 april 2013, namens [bedrijfsnaam3] : [getuige5] , geboren [geboortedatum getuige5] te [woonplaats getuige5] );

 op 2 april 2013, namens [bedrijfsnaam2] : [getuige6] , geboren [geboortedatum getuige6] te [woonplaats getuige6] );

 op 8 mei 2013, namens [bedrijfsnaam1] : [getuige7] , geboren [geboortedatum getuige7] te [woonplaats getuige7] ;

waarna hen een boeterapport is aangezegd.

In het aanvullend boeterapport van 18 februari 2014 is een omissie in het rapport van 20 december 2013 hersteld: er is een kopie van de aftekenlijst van week 50 van 2012 bijgevoegd, waarop vreemdeling [naam vreemdeling] heeft afgetekend.

5. De minister heeft aan de bestreden besluiten voor wat betreft [bedrijfsnaam2] en [bedrijfsnaam3] 33 overtredingen en voor wat betreft [bedrijfsnaam1] 35 overtredingen ten grondslag gelegd, te weten het laten verrichten van arbeid door 33 Roemenen, plus voor [bedrijfsnaam1] 2 Bosniërs, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.

De rechtbank dient te beoordelen of de minister op goede gronden een bestuurlijke boete op grond van de Wav heeft opgelegd aan [bedrijfsnaam2] en [bedrijfsnaam3] van ieder € 388.000,= en aan [bedrijfsnaam1] van € 408.000,=. De rechtbank ziet zich in dat kader voor de vraag gesteld of eisers overtredingen hebben begaan als bedoeld in artikel 18 van de Wav. Tussen partijen is niet in geschil – en daarmee staat voor de rechtbank vast – dat de 35 vreemdelingen allen werkzaamheden hebben verricht als lasser op het bouwproject, zonder dat zij bij [bedrijfsnaam1] of [bedrijfsnaam2] in dienst zijn getreden. De 33 Roemenen waren in dienst bij [bedrijfsnaam3] , de 2 Bosniërs bij [bedrijfsnaam5] . Ook niet in geschil is dat deze personen vreemdelingen zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van de Wav juncto de Vreemdelingenwet 2000 en dat eisers niet beschikten over vergunningen, die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid, voor de tewerkstelling van deze vreemdelingen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap al voldoende. Deze jurisprudentie sluit aan bij de bedoeling van de wetgever, zo blijkt uit de memorie van antwoord bij de Wav (Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2).

De rechtbank dient te beoordelen of er in dit geval sprake was van een vergunningplicht in de zin van de Wav, meer concreet of in dit geval sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening.

6.1 Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits:

de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het UWV heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

6.2 Het HvJ heeft bij arrest van 10 februari 2011 (zaaknummers C-307/9 tot en met 309/09, Vicoplus, ECLI:EU:C:2011:64) geoordeeld dat vastgesteld moet worden dat Nederland voor het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten een tewerkstellingsvergunning mag eisen. In het kader van het voorgaande is van belang dat het HvJ heeft geoordeeld dat de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, richtlijn 96/71 een dienstverrichting tegen vergoeding is waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.

6.3 Voorop dient te worden gesteld dat de minister in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed danwel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

6.4 De minister heeft in de bestreden besluiten – onder meer – verwezen naar de verklaringen die in het kader van het boeterapport ten overstaan van de arbeidsinspecteurs zijn afgelegd. De minister heeft daarbij opgemerkt dat alle afgelegde verklaringen op schrift zijn gesteld, aan de diverse gehoorden zijn voorgelezen en zijn ondertekend. In de bestreden besluiten is – bijvoorbeeld – de verklaring van [werknemer2] (voorman van [bedrijfsnaam2] ) aangehaald. [werknemer2] heeft verklaard dat hij dagelijks ongeveer 35 mensen aanstuurde. Hiervan waren 33 mensen in dienst van [bedrijfsnaam3] en zij werkten onder zijn direct gezag. Een paar mensen die de Engelse taal machtig waren, zorgden voor de vertaling tussen hem en de vreemdelingen. De contactpersoon bij [bedrijfsnaam3] was [getuige1] (niet in geschil is dat hier [getuige1] wordt bedoeld). Deze persoon was volgens [werknemer2] een soort personeelsfunctionaris. Hij behartigde volgens [werknemer2] de belangen van het personeel, maar had niets van doen met de dagelijkse werkzaamheden. De werkzaamheden werden gezamenlijk uitgevoerd en er was niets afgebakend. De rechtbank stelt vast dat deze verklaring nadien niet is herzien.

Eisers stellen dat de boeterapporten een onjuist beeld geven van de rol van [getuige1] . Volgens eisers had [getuige1] een centrale positie in de organisatie binnen het bouwproject. Het verbaast hen dan ook dat hij niet op dezelfde wijze als de andere werknemers is gehoord. Uit de boeterapporten blijkt dat de arbeidsinspecteurs [getuige1] hebben gesproken op 20 februari 2013 en dat hij hen heeft verteld geen enkele bemoeienis te hebben met de aansturing van de vreemdelingen op de werkplek. De minister heeft in de bestreden besluiten overwogen dat deze verklaring geheel wordt ondersteund door – onder meer – de verklaring van [werknemer2] .

Eiseres heeft in bezwaar verklaringen overgelegd die op 12 juni 2014, in aanwezigheid van een notaris, onder ede zijn afgelegd en ondertekend, waaronder een verklaring van [getuige1] . Uit deze verklaring blijkt volgens eisers dat [getuige1] de arbeidsinspecteurs heeft aangeboden een verklaring af te leggen, maar dat zij dit aanbod hebben afgeslagen. Voorts blijkt daaruit volgens eisers dat hij niet alleen verantwoordelijk was voor de planning en organisatie, maar ook voor de technische leiding van het bouwproject. Dat laatste element ontbreekt in de boeterapporten, aldus eisers.

6.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister doorslaggevende betekenis mogen toekennen aan de verklaringen die door de diverse getuigen ten overstaan van de arbeidsinspecteurs zijn afgelegd. In lijn met de uitspraak van de AbRS van 14 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7917) overweegt de rechtbank dat de diverse getuigen hun verklaringen ten overstaan van de arbeidsinspecteurs hebben afgelegd en dat zij deze verklaringen, nadat ze aan hen waren voorgelezen, hebben ondertekend. Reeds omdat de verklaringen van 12 juni 2014 niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd, vindt de rechtbank deze verklaringen minder betrouwbaar, zodat aan deze verklaringen niet de waarde kan worden gehecht die eisers daaraan gehecht willen zien. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat de arbeidsinspecteurs hun conclusie dat er sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, niet uitsluitend op de afgelegde verklaringen hebben gebaseerd, maar ook op hun eigen waarnemingen bij het onderzoek (administratieve bescheiden in combinatie met waargenomen feitelijke gang van zaken).

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank op basis van de boeterapporten voldoende ervan is overtuigd dat [werknemer2] degene was die de laswerkzaamheden binnen het bouwproject aanstuurde. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de tewerkstelling van de 35 vreemdelingen in het bouwproject aan de eerder vermelde kenmerken van ter beschikking stellen van arbeidskrachten die zijn omschreven in het Vicoplus-arrest. De minister heeft, naar het oordeel van de rechtbank op basis van de boeterapporten op goede gronden aangenomen dat er sprake was van onzuivere dienstverrichting.

7.1. Eisers hebben voor wat betreft de 33 Roemeense vreemdelingen een beroep gedaan op enkele arresten van het HvJ.

7.2 In het arrest van 11 september 2014 (zaaknummer C-91/13, Essent, ECLI:EU:C:2014:2206) heeft het HvJ prejudiciële vragen van de AbRS beantwoord. In het arrest is overwogen (r.o. 60) dat de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten (artikelen 56 en 57 van het VWEU) aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd.

Gelet op deze beantwoording door het HvJ van de door de AbRS gestelde prejudiciële vragen, is de rechtbank van oordeel dat voldoende duidelijk is hoe de Europeesrechtelijke bepalingen in dit geval moeten worden uitgelegd. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om hierover zelf prejudiciële vragen te stellen.

7.2 Eisers beroepen zich op het Essent-arrest en stellen dat de Roemeense werknemers in een vergelijkbare situatie verkeren als de Turkse werknemers in de Essent-zaak, zodat ook ten aanzien van de Roemeense werknemers geen tewerkstellingsvergunning had mogen worden geëist. Met de minister is de rechtbank van oordeel dat het onderhavige geval in zoverre relevant afwijkt van de in de Essent-zaak beschreven situatie dat hier Roemeense werknemers, en derhalve geen derdelanders, werkzaam zijn bij een Slowaakse onderneming. Gelet op de bij het bezwaarschrift van [bedrijfsnaam3] als bijlage 7 meegezonden verklaring van het Slowaakse bureau voor arbeid sociale zaken en familieaangelegenheden stelt de rechtbank vast dat de Roemeense werknemers van [bedrijfsnaam3] gerechtigd waren om in Slowakije te werken, zonder dat daarvoor een vorm van toestemming nodig was. De Slowaakse onderneming heeft de Roemeense werknemers in Nederland tewerkgesteld. De rechtbank stelt vast dat, als de Slowaakse onderneming [bedrijfsnaam3] werknemers van buiten de Europese Unie naar Nederland had gezonden, indien ook ten aanzien van hen zou gelden dat zij zonder een vorm van toestemming in Slowakije hadden mogen werken, gelet op het Essent-arrest, voor die werknemers geen tewerkstellingsvergunningvereiste had mogen worden gesteld. Door nu ten aanzien van de Roemeense werknemers in Nederland wel een tewerkstellingsvergunning te eisen, hebben deze Roemeense werknemers een slechtere positie op de Nederlandse arbeidsmarkt dan werknemers uit derde landen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de begunstigingsclausule in de tweede en derde alinea van punt 14 van bijlage VII bij het Toetredingsverdrag van Roemenië. Immers, deze begunstigingsclausule verplicht lidstaten ertoe om, los van de maatregelen die tijdens de overgangsperiode worden genomen, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van de lidstaten boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Overeenkomstig deze bepalingen moeten voor Roemeense onderdanen niet enkel dezelfde voorwaarden voor de toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemden. Uit de begunstigingsclausule volgt derhalve dat Roemeense onderdanen het recht hadden om toegang te krijgen tot de arbeidsmarkt onder voorwaarden die niet strenger waren dan de in richtlijn 2004/114 voor onderdanen van derde landen genoemde voorwaarden. De rechtbank ontleent dit aan het arrest van HvJ van 12 januari 2011 (zaaknummer C-15/11, Sommer, ECLI:EU:C:2012:371), waarin het HvJ prejudiciële vragen van het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof heeft beantwoord. In dit arrest heeft het HvJ uitleg gegeven aan de begunstigingsclausule als bedoeld in punt 14 van Bijlage VI bij het Toetredingsverdrag voor Bulgarije, die gelijkluidend is aan die in punt 14 van Bijlage VII bij het Toetredingsverdrag voor Roemenië. De rechtbank concludeert dan ook dat de minister ten onrechte tewerkstellingsvergunningen heeft geëist voor de door de 33 Roemeense werknemers van de Slowaakse onderneming in Nederland verrichte werkzaamheden. Nu voor deze werknemers geen vergunningvereiste had mogen worden gesteld, is er geen sprake van overtreding als bedoeld in artikel 18 van de Wav.

8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd aan [bedrijfsnaam3] en aan [bedrijfsnaam2] . De beroepen van [bedrijfsnaam3] en [bedrijfsnaam2] zullen derhalve gegrond worden verklaard en de door hen bestreden besluiten zullen worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de aan hen gerichte primaire besluiten worden herroepen.

Eisers hebben in hun beroepschrift aangegeven dat dit betekent dat ook de waarschuwingen van 7 april 2014 ingetrokken dienen te worden. De gegeven waarschuwingen betreffen evenwel geen appellabele besluiten en kunnen derhalve niet door een bestuursrechter worden getoetst. De herroeping van de primaire besluiten heeft wellicht direct of indirect consequenties voor de waarschuwingen, maar de rechtbank is niet bevoegd om zich uit te laten over de gegeven waarschuwingen.

9. Ook het beroep van [bedrijfsnaam1] zal gegrond worden verklaard voor zover dat is gericht tegen de opgelegde bestuurlijke boete vanwege de tewerkstelling van de 33 Bulgaarse werknemers.

10.1 Aan [bedrijfsnaam1] is evenwel ook een bestuurlijke boete opgelegd vanwege de tewerkstelling van twee Bosnische werknemers. Deze Bosnische werknemers waren in dienst bij de Sloveense onderneming [bedrijfsnaam5] , maar ten aanzien van deze werknemers is niet gesteld of gebleken dat zij zonder werkvergunning in Slovenië mochten werken. Derhalve geldt voor deze twee werknemers dat voor hun werkzaamheden in Nederland een tewerkstellingsvergunning vereist was en dat deze vergunning niet is verleend. De boete voor [bedrijfsnaam1] ten aanzien van deze werknemers is derhalve terecht opgelegd.

10.2 De hoogte van de boete voor wat betreft de twee Bosnische werknemers bedraagt in totaal € 24.000,=. De minister heeft de hoogte van de boete vastgesteld op basis van de Beleidsregel 2013. Volgens de tarieflijst, die als bijlage bij de Beleidsregel 2013 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 12.000,= per overtreding.

Zoals in het verweerschrift is vermeld, heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de AbRS van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin het in de Beleidsregel 2013 verhoogde boetenormbedrag van € 12.000,= zonder nadere differentiatie onredelijk is geacht, zijn beleid gewijzigd. In de thans geldende Beleidsregel 2015 is het boetenormbedrag bepaald op € 8.000,=, gelijk aan het bedrag in de Beleidsregel 2012. Aangezien het hier een punitieve sanctie betreft, moet worden uitgegaan van de voor de overtreder meest gunstige regeling. De rechtbank zal daarom uitgaan van een boetenormbedrag van € 8.000,=. Dat zou in dit geval voor [bedrijfsnaam1] leiden tot een boete van in totaal € 16.000,=.

Gelet hierop behoeven de beroepsgronden inzake de toepassing van de Beleidsregel 2013 geen bespreking meer.

10.3 Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

[bedrijfsnaam1] heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat er sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of van verminderde verwijtbaarheid. De rechtbank ziet derhalve geen reden om over te gaan tot matiging van het boetebedrag.

11. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van [bedrijfsnaam1] ook ten aanzien van de Bosnische werknemers gegrond wordt verklaard en dat ook op dat onderdeel het door haar bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, door het aan [bedrijfsnaam1] gerichte primaire besluit te herroepen in die zin dat de boete wordt bepaald op in totaal € 16.000,=. De rechtbank acht dit bedrag niet onevenredig.

12. Nu de beroepen gegrond worden verklaard, dient het door eisers betaalde griffierecht te worden vergoed.

De rechtbank zal de minister veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank voor wat betreft de beroepen van [bedrijfsnaam3] en [bedrijfsnaam2] op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,= (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,= en wegingsfactor 1). De kosten voor wat betreft het beroep van [bedrijfsnaam1] stelt de rechtbank vast op € 496,= (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 496,= en wegingsfactor 1). De door [bedrijfsnaam1] gemaakte proceskosten in de bezwaarfase zijn in het door haar bestreden besluit reeds vergoed.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep van [bedrijfsnaam1] (zaaknummer BRE 15/285 WAV) gegrond;

vernietigt het door [bedrijfsnaam1] bestreden besluit (referentie WBJA/JA‑WAV/1.2014.1007.001/BOB);

bepaalt dat het aan [bedrijfsnaam1] gerichte primaire besluit (referentie 071307432/03) wordt herroepen in die zin dat de boete wordt bepaald op in totaal € 16.000,= en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

draagt de minister op het door [bedrijfsnaam1] betaalde griffierecht van € 331,= aan [bedrijfsnaam1] te vergoeden;

veroordeelt de minister in de proceskosten van [bedrijfsnaam1] tot een bedrag van € 496,=;

verklaart het beroep van [bedrijfsnaam2] (zaaknummer BRE 15/781 WAV) gegrond;

vernietigt het door [bedrijfsnaam2] bestreden besluit (referentie WBJA/JA‑WAV/1.2014.0989.001/BOB);

bepaalt dat het aan [bedrijfsnaam2] gerichte primaire besluit (referentie 071307395/03) wordt herroepen en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

draagt de minister op het door [bedrijfsnaam2] betaalde griffierecht van € 331,= aan [bedrijfsnaam2] te vergoeden;

veroordeelt de minister in de proceskosten van [bedrijfsnaam2] tot een bedrag van € 1.984,=;

verklaart het beroep van [bedrijfsnaam3] (zaaknummer BRE 15/782 WAV) gegrond;

vernietigt het door [bedrijfsnaam3] bestreden besluit (referentie WBJA/JA‑WAV/1.2014.0996.001/BOB en 1.2014.1088.001/BOB);

bepaalt dat het aan [bedrijfsnaam3] gerichte primaire besluit (referentie 071307396/04) wordt herroepen en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

draagt de minister op het door [bedrijfsnaam3] betaalde griffierecht van € 331,= aan [bedrijfsnaam3] te vergoeden;

veroordeelt de minister in de proceskosten van [bedrijfsnaam3] tot een bedrag van € 1.984,=.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzitter, en mr. M. Breeman en mr. G.M.J. Kok, leden, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.