ECLI:NL:RBZWB:2020:2149
beschikking
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Team Familie- en Jeugdrecht
Zittingsplaats: Breda
Zaaknummer: C/02/348694 FA RK 18-4494
datum uitspraak: 10 april 2020
nadere beschikking betreffende gezag
in de zaak van
[verzoekster]
hierna te noemen de vrouw,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. R.G.J. van Kerkhof te Gilze,
tegen
[verweerder]
hierna te noemen de man,
zonder bekende woon- en verblijfplaats.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
- de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie Breda,
hierna te noemen: de Raad, om de rechtbank over het verzoek te adviseren.
1 Het procesverloop
1.1 De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken:
- de in deze zaak gegeven beschikking van 28 oktober 2019 en alle daarin vermelde stukken;
- het op 2 maart 2020 ontvangen rapport van het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) van 28 februari 2020;
- de op 26 februari 2020, 12 maart 2020 en 27 maart 2020 ontvangen brieven van de advocaat van de vrouw.
2 De nadere beoordeling
2.1 Aan de rechtbank ligt het volgende verzoek van de vrouw voor.
Zij verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
het ouderlijk gezag over de na te noemen minderjarige bij uitsluiting van de man aan de vrouw toe te kennen;
subsidiair
de man te schorsen in het ouderlijk gezag over de minderjarige;
meer subsidiair
een andere beslissing te nemen die de rechtbank in het belang van de minderjarige gerade acht.
2.2 Bij voormelde beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw met betrekking tot het gezag aangehouden en het IJI tot deskundige benoemd. De rechtbank heeft in die beschikking overwogen dat op de vraag of er al dan niet sprake is van gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarige [naam] , geboren te [naam] op [geboortedag] 2010 het Syrische recht van toepassing is. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij eerst nader geïnformeerd wenst te worden door het IJI over het Syrische gezagsrecht alvorens zij een beslissing kan nemen op het onderhavige verzoek.
2.3 Het IJI adviseert in voormeld rapport samengevat het volgende. Naar het Islamitische recht, zoals dit ook in Syrië wordt gevolgd, heeft zowel de vader als de moeder van rechtswege gezag over hun minderjarige kinderen waarbij iedere ouder een specifieke vorm van gezag heeft. Het begrip gezag valt in twee sub-begrippen uiteen. De hadana komt aan de moeder toe en betreft de dagelijkse materiële zorg over het kind, zoals het verschaffen van kleding en voedsel, fysieke en geestelijke ontwikkeling, opvoeding in het geloof van de vader. De hadana loopt tot het kind een bepaalde leeftijd heeft bereikt, waarna het meestal (maar niet altijd) overgaat naar de vader. In Syrië loopt de hadana tot het kind 15 jaar is, zowel voor jongens als voor meisjes. De vader heeft de wilaya, waarmee een soort ‘vaderlijke macht’ wordt bedoeld. Deze ziet zowel op het vermogen van de minderjarige als op de persoon van de minderjarige. De vader is de wettelijk vertegenwoordiger van het kind, beheert het vermogen van het kind, heeft de zorg voor de persoon van het kind, de zorg voor diens opvoeding, dient altijd het kind te kunnen bezoeken (als hij niet bij het kind woont) en heeft in de regel een beslissende stem waar het gaat om het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind. De wilaya bestaat gedurende de minderjarigheid van het kind. In het Syrië wordt de meerderjarigheid bereikt bij 18 jaar. De hier genoemde vormen van gezag staan in verband met elkaar en vullen elkaar aan. De grondslag van deze gezagsvormen is religieus van aard. Uit de door het IJI geraadpleegde literatuur volgt verder dat, tenzij de rechter anders beslist, de gezagsverhouding na ontbinding van het huwelijk doorloopt.
2.4 De advocaat van de vrouw heeft de rechtbank bericht dat de rechtbank op basis van de inhoud van het rapport van het IJI een beslissing kan nemen in deze zaak. Het is voor de vrouw van belang dat zij wordt belast met het eenhoofdige gezag en duidelijk is dat zij beslissingen over de minderjarige mag nemen.
2.5 De Raad voor de Kinderbescherming heeft ter zitting op 26 juni 2019 over het verzoek naar voren gebracht dat het verzoek van de vrouw passend is bij de huidige situatie. Zij moet in staat zijn om alleen beslissingen over de minderjarige te kunnen nemen.
2.6 De rechtbank overweegt als volgt. Zoals reeds in de beschikking van
28 oktober 2019 is overwogen dient voor de beantwoording van de vraag naar het bestaan van de huidige gezagsverhouding tussen de [minderjarige] en partijen te worden gehanteerd artikel 16 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV 1996).
Gelet op de bepaling in artikel 16 van het HKBV 1996 moet de rechtbank eerst de vraag beantwoorden wie het gezag over [minderjarige] heeft gekregen of behouden na de echtscheiding van haar ouders in Syrië.
Artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming bepaalt dat de inwerkingtreding van het HKBV 1996 de ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien – vóór 1 mei 2011 – van rechtswege aan een persoon is toegekomen onverlet laat.
Nu [minderjarige] vóór 1 mei 2011 is geboren, dient per die datum te worden onderzocht of van rechtswege een gezagsverhouding tussen partijen en [minderjarige] is ontstaan. Voor de beoordeling van deze vraag dient het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101 (hierna: HKBV 1961) te worden gehanteerd.
Artikel 13 lid 1 van het HKBV 1961 bepaalt dat het verdrag van toepassing is op alle kinderen die hun gewone verblijfplaats hebben in een lidstaat. Nu Syrië, de staat waar de minderjarige is geboren en zij ten tijde van haar geboorte haar gewone verblijfplaats had, geen verdragstaat is van het HKBV 1961 is het HKBV 1961 niet van toepassing. Dit betekent dat het commune internationale privaatrecht moet worden toegepast.
Ingevolge het commune internationale privaatrecht is hoe dan ook het Syrische recht van toepassing. Het voorgaande betekent dat naar Syrisch recht moet worden beoordeeld welke gezagsverhoudingen zijn ontstaan over [minderjarige] na de echtscheiding van haar ouders in Syrië.
De rechtbank volgt het de bevindingen van het IJI. Volgens het Islamitische recht, dat in Syrië wordt gevolgd, hebben zowel de vader als de moeder van rechtswege gezag over hun minderjarige kinderen. Ieder van hen heeft een specifieke vorm van gezag. Het begrip gezag valt in twee sub-begrippen uiteen. De hadana komt aan de moeder toe en betreft de dagelijkse (feitelijke) materiële zorg over het kind, zoals het verschaffen van voedsel en kleding, zorg fysieke en geestelijke ontwikkeling, opvoeding in het geloof van de vader. De hadana loopt meestal tot het kind een bepaalde leeftijd heeft bereikt, waarna het meestal (maar niet altijd) overgaat naar de vader. De vader heeft de wilaya, waarmee een soort ‘vaderlijke macht’ wordt bedoeld. De vader is de wettelijk vertegenwoordiger van het kind, beheert het vermogen van het kind, zorgt voor de persoon van het kind, dient altijd het kind te kunnen bezoeken (als hij niet bij het kind woont) en heeft in de regel een beslissende stem waar het gaat om het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind. De vader zorgt er ook voor dat het kind in de islamitische traditie wordt opgevoed. De vader heeft een (zeer) ruime vorm van gezag. De vormen van gezag die het Syrische recht kent staan in verband met elkaar en vullen elkaar aan. Het IJI stelt dat uit de geraadpleegde literatuur volgt dat, tenzij de rechter anders beslist, de gezagsverhouding na ontbinding van het huwelijk doorloopt.
Hiervan is, naar het oordeel van de rechtbank, uit de processtukken niet gebleken.
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat op basis van het Syrische recht partijen belast zijn met het gezamenlijke gezag over [minderjarige] .
Artikel 16 lid 4 HKBV 1996 bepaalt voorts dat de op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat. Dit betekent dat partijen ook nadat de vrouw zich met [minderjarige] heeft gevestigd in Nederland nog immer zijn belast met het gezamenlijke gezag.
2.8 De Nederlandse rechter is bevoegd om kennis te nemen van het verzoek nu de gewone verblijfplaats van [minderjarige] en de vrouw in [woonplaats] , Nederland is (artikel 8 EG-verordening Brussel IIbis).
Nu de Nederlandse rechter bevoegd is, is Nederlands recht van toepassing (artikel 15 HKBV 1996).
Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.9 De vrouw heeft onweersproken gesteld dat zij na de echtscheiding van partijen in Syrië welke op 25 oktober 2011 door de vierde religieuze rechtbank in [naam] is uitgesproken, uitsluitend de zorg heeft gehad voor [minderjarige] . Zij is in 2014 met [minderjarige] gevlucht en op 25 augustus 2015 met [minderjarige] in Nederland aangekomen. Sinds haar vertrek uit [plaats] heeft de vrouw nimmer iets van de man vernomen en hij heeft ook geen rol meer gespeeld in het leven van [minderjarige] . Over het lot van de man is niets bekend mede gezien de oorlogssituatie in Syrië.
2.10 De rechtbank gaat er vanuit dat de man niet is overleden. Dit kan echter niet worden uitgesloten nu over zijn lot niets bekend is en dit een reële mogelijk kan zijn gezien de vele burgerslachtoffers in Syrië als gevolg van de oorlog. Daar staat tegenover dat van de vrouw niet kan worden verwacht dat zij hierover uitsluitsel geeft nu het niet mogelijk is om hierover betrouwbare informatie in te winnen.
De rechtbank overweegt voorts dat voldoende is gebleken dat er al jaren geen enkele vorm van communicatie tussen beide ouders bestaat. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het voor de vrouw en [minderjarige] onbekend is waar de man verblijft en dat zij sinds 2014, sinds haar vertrek uit [plaats] , geen contact meer hebben gehad. Het is voor de vrouw onmogelijk om samen met de man invulling te geven aan het gezamenlijke gezag. Er moeten beslissingen over [minderjarige] worden genomen. Nu er feitelijk geen enkel overleg mogelijk is over (gezags)beslissingen voor [minderjarige] en de medewerking van de man daaraan feitelijk ontbreekt en zal blijven ontbreken, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval een wijziging van het gezamenlijke gezag naar eenhoofdig gezag van de vrouw anderszins noodzakelijk is in het belang van [minderjarige] .
Het voorgaande leidt ertoe dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een toewijzingsgrond als bedoeld in artikel 1:251a lid 1 BW, zodat het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten, zal worden toegewezen.
3 De beslissing
De rechtbank
bepaalt dat het gezag over de minderjarige [naam] , geboren te [naam] op [geboortedag] 2010 voortaan aan de vrouw alleen toekomt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de kosten van het deskundigenonderzoek door het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag ten koste komen van ’s Rijkskas;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.M.D.M. van der Linden, en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2020
in tegenwoordigheid van de griffier.
SB
Mededeling van de griffier:
Tegen deze beschikking kan voor zover het een eindbeschikking betreft hoger beroep worden ingesteld:
door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van deze beschikking is verstrekt of verzonden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.
Het beroepschrift moet door tussenkomst van een advocaat worden ingediend bij het gerechtshof te
's-Hertogenbosch.
verzonden op:
In verband met deze procedure/ten behoeve van een juiste procesvoering worden uw persoonsgegevens, voor zover nodig, verwerkt in een systeem van het gerecht.