ECLI:NL:RBZWB:2024:8061

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Breda

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 24/7360

uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 november 2024 in de zaak tussen

[verzoeker 1] B.V. en [verzoeker 2] B.V., uit [plaats 1] , verzoekers,

(gemachtigde: mr. drs. W.J.W. van Eijk en mr. S. Sabur),

en

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Moerdijk (het college).

Inleiding

Verzoekers hebben bij brief van 18 oktober 2024 bezwaar gemaakt tegen een besluit van het college van 11 september 2024 (bestreden besluit). In dat besluit heeft het college aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd, vanwege het uitvoeren van een milieubelastende activiteit in strijd met de Omgevingswet (Ow) en het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal).

Verzoekers hebben de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) bij brief van 18 oktober 2024 verzocht om een voorlopige voorziening. Bij brief van 22 oktober 2024 heeft de Afdeling verzoekers medegedeeld dat deze rechtbank bevoegd is om over dat verzoek te oordelen. De Afdeling schrijft in de brief dat zij het verzoek hebben doorgezonden naar deze rechtbank. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 1 november 2024 verzocht om een voorlopige voorziening, omdat deze rechtbank het verzoek (nog) niet via de Afdeling heeft ontvangen. In het verzoek hebben verzoekers verzocht om een ordemaatregel te treffen, voorafgaande aan de behandeling van de zaak op zitting. De voorzieningenrechter heeft besloten om geen ordemaatregel te treffen en heeft de zaak in plaats daarvan op korte termijn op een zitting behandeld.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek om een voorlopige voorziening op 12 november 2024 op zitting behandeld. Namens verzoekers waren hun gemachtigden en [naam 1] verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. van der Roest en [naam 2] (toezichthouder Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant).

Beoordeling door de voorzieningenrechter

1. Feiten

1.1 [B.V.] uit [plaats 2] is erfpachter van de percelen aan de [straat 1] en [straat 2] in [plaats 3] , met kadastrale nummers: [kadastrale nummers 1] , [kadastrale nummers 2] , [kadastrale nummers 3] , [kadastrale nummers 4] , [kadastrale nummers 5] , [kadastrale nummers 6] , [kadastrale nummers 7] , [kadastrale nummers 8] en [kadastrale nummers 9] . Dit bedrijf is voornemens om een distributiecentrum te bouwen op die percelen. [bouwbedrijf] B.V. uit [plaats 4] verricht als aannemer voor [B.V.] werkzaamheden op dat terrein. Verzoekers verrichten als (onder)aannemer infrawerkzaamheden op het terrein voor [bouwbedrijf] B.V.. Onderdeel van de werkzaamheden die verzoekers uitvoeren, is het aanbrengen van een funderingsconstructie ten behoeve van de aanleg van een bedrijfsvloer en het buitenterrein van het toekomstige distributiecentrum. In het project wordt door verzoekers immobilisaat toegepast.

1.2 Op 16 februari 2024 hebben verzoekers de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant (OMWB) geïnformeerd dat ze in de periode van 18 maart 2024 tot en met 3 maart 2025 immobilisaat (275.000 m2) gaan toepassen op het perceel: 210.000 m2 met een laagdikte van 0,65 meter onder de toekomstige distributiehal en 65.000 m2 met een laagdikte van 0,40 meter onder de toekomstige verharding. Verzoekers hebben daarbij het werkplan “ [naam werkplan] ” overgelegd.

1.3 Op 25 maart 2024, 27 maart 2024, 3 april 2024, 8 april 2024, 16 april 2024, 24 april 2024, 2 mei 2024, 7 mei 2024, 16 mei 2024, 23 mei 2024, 13 juni 2024 en 17 juni 2024 heeft de toezichthouder controles uitgevoerd op het perceel. Naar aanleiding van die controles heeft de toezichthouder het “Verslag toezicht op het toepassen van immobilisaat ter plaatse van de nieuwbouw van [distributiecentrum] in [plaats 3] ” (hierna: controleverslag) opgesteld. Op de data in maart en april heeft de toezichthouder volgens dat verslag onsamenhangend immobilisaat aangetroffen op diverse plaatsen op het terrein, die niet door de (onder)aannemer was opgeruimd en afgevoerd. Tijdens de controles in mei zijn geen afwijkingen geconstateerd. Op 13 juni 2024 heeft de toezichthouder volgens het verslag geconstateerd dat het immobilisaat op verschillende plaatsen was beschadigd, niet overal voldoende was verdicht en niet voldoende vochtig was dan wel werd gehouden. Ook zijn op diverse plaatsen op en rondom de toepassingsvakken resten van niet vormvast immobilisaat aangetroffen. Op 17 juni 2024 heeft de toezichthouder vastgesteld dat de op 13 juni 2024 geconstateerde afwijkingen zijn hersteld.

1.4 Het college merkt beschadigd en/of niet voldoende vormvast aangebracht immobilisaat aan als afvalstof. Bij bestreden besluit heeft het college aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd, vanwege verschillende als primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair geformuleerde overtredingen van de Ow en het Bal. Het college heeft daar een dwangsom aan verbonden van € 50.000,- per keer dat deze overtreding(en) worden geconstateerd, met een maximum van € 250.000,-. Het college schrijft in het bestreden besluit dat zij de last onder dwangsom opleggen om herhaling van de in rechtsoverweging 1.3 genoemde overtredingen te voorkomen. Het college schrijft dat verzoekers dit kunnen doen door onvoldoende vormvast aangebracht immobilisaat en immobilisaat dat door bewerking, beschadiging of anderszins niet langer voldoende samenhangend en verdicht is, direct te verwijderen. Dit geldt volgens het bestreden besluit voor hetgeen reeds aanwezig is, als ook voor wat in de toekomst ontstaat. Tevens dienen verzoekers ervoor zorg te dragen dat de verwerkingsvoorschriften van [producent] worden gevolgd.

1.5 Verzoekers hebben daar bezwaar tegen gemaakt en hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening.

2. Wettelijk kader

De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

3. Bevoegdheid voorzieningenrechter

3.1 Het college heeft de voorzieningenrechter gevraagd op grond waarvan de voorzieningenrechter van deze rechtbank en niet de Afdeling bevoegd is om te oordelen over het verzoek om een voorlopige voorziening.

3.2 Indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen. De voorzieningenrechter acht zichzelf op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) absoluut bevoegd in een eventuele hoofdzaak. Het college heeft een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van verschillende artikelen uit de Ow en het Bal. In artikel 8:6, eerste lid, van de Awb is als uitgangspunt opgenomen dat beroep tegen een besluit wordt ingediend bij de rechtbank, tenzij een andere bestuursrechter bevoegd is op grond van de bij de Awb behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. In die bevoegdheidsregeling is geen andere bestuursrechter aangewezen als bevoegde rechter bij een besluit op grond van artikel 5.2 van de Ow of het Bal, welke regels de basis zijn voor de door het college opgelegde handhavingssanctie.

4. Spoedeisend belang

4.1 Uit de Awb volgt daarnaast dat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist. Dat betekent dat sprake moet zijn van een situatie waarin de beslissing op bezwaar niet afgewacht kan worden, omdat het onmogelijk zal zijn om eventuele gevolgen van (de uitvoering van) het besluit te herstellen.

4.2 Het college betwist het spoedeisend belang van verzoekers. Verzoekers kunnen de werkzaamheden met het immobilisaat volgens het college gewoon uitvoeren, zolang dit in overeenstemming met de toepassingsvoorschriften voor dat immobilisaat gebeurt. Verzoekers verbeuren dan geen dwangsom.

4.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers een spoedeisend belang bij hun verzoek om voorlopige voorziening. Aan hen is een last onder dwangsom zonder begunstigingstermijn opgelegd. De voorzieningenrechter acht het mogelijk dat bij het uitvoeren van die werkzaamheden discussie kan ontstaan tussen verzoekers en het college over de uitleg van de hiervoor genoemde toepassingsvoorschriften en het al dan niet verbeuren van dwangsommen als gevolg van een mogelijke overtreding. Onder die omstandigheden hebben verzoekers een spoedeisend belang bij hun verzoek om voorlopige voorziening.

5. Gronden

Verzoekers hebben – kort samengevat – aangevoerd dat het college de last onder dwangsom ten onrechte heeft opgelegd. Volgens verzoekers is geen sprake van de door het college gestelde overtredingen. De last is ook onvoldoende rechtszeker. Daarnaast hebben verzoekers aangevoerd dat [verzoeker 1] B.V. geen overtreder is. Volgens verzoekers is het opleggen van de last onder dwangsom verder in strijd met het handhavingsbeleid van de gemeente Moerdijk , is het niet redelijk om zowel [verzoeker 1] B.V. als [verzoeker 2] B.V. aan te schrijven en is de hoogte van de dwangsom niet proportioneel.

6. Beoordeling

6.1 Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.

Is sprake van de door het college gestelde overtredingen?

6.2.1 Het college is alleen bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen, wanneer sprake is van een overtreding.

6.2.2 Het college heeft de last onder dwangsom opgelegd ter voorkoming van herhaling van verschillende als primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair geformuleerde overtredingen. Het college verwijt verzoekers dat zij afvalstoffen op of in de bodem hebben gebracht. Volgens het college is op het terrein ‘beschadigd en/of niet voldoende vormvast aangebracht immobilisaat’ aangetroffen. Het immobilisaat voldeed daarom niet aan de eisen die in paragraaf 4.123 van het Bal worden gesteld aan het toepassen van een bouwstof. Het immobilisaat was daarom niet langer een bouwstof, maar een afvalstof. Gelet daarop hebben verzoekers volgens het college de volgende bepalingen uit de Ow en het Bal overtreden:

Primair: het zonder daarvoor benodigde omgevingsvergunning uitvoeren van een milieubelastende activiteit, bestaande uit het brengen van afvalstoffen op of in de bodem van het perceel. Dit is volgens het college in strijd met artikel 5.1, tweede lid, onder b, van de Ow en artikel 3.40c, eerste lid, en artikel 3.40b, eerste lid, van het Bal;

Subsidiair: het uitvoeren van een milieubelastende activiteit in strijd met de voor die milieubelastende activiteit geldende specifieke zorgplicht uit artikel 2.11 van het Bal;

Meer subsidiair: handelen in strijd met de algemene zorgplichten uit artikel 1.6 en 1.7 van de Ow;

Nog meer subsidiair: handelen in strijd met het verbod uit artikel 1.7a van de Ow om een activiteit te verrichten of na te laten als door het verrichten of nalaten daarvan aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving ontstaan of dreigen te ontstaan.

Bouwstof of afvalstof

6.2.3 Verzoekers werken met immobilisaat met de naam ‘ [product] ’ van [producent] . Het is een mengsel van cementgebonden minerale reststoffen. Ter zitting hebben verzoekers toegelicht dat het is opgebouwd uit een aantal bestanddelen. Het grootste bestanddeel is ‘bodemas’. Bodemas is het materiaal dat overblijft na verbranding van afval in een afvalenergiecentrale. Dit wordt gemengd met cement, een natuurlijk mineraal en water. Op die manier wordt uitloop beperkt. Dat materiaal moet bij de toepassing ervan uitharden om te functioneren als bouwstof.

6.2.4 Om te kunnen beoordelen of de door het college gestelde bepalingen uit de Ow en het Bal door verzoekers zijn overtreden, is van belang om eerst vast te stellen wanneer een stof aangemerkt wordt als immobilisaat/bouwstof en wanneer een stof aangemerkt wordt als een afvalstof. Daarnaast is van belang of door de toezichthouder een bouwstof/immobilisaat dan wel een afvalstof is aangetroffen.

6.2.5 Een ‘immobilisaat’ wordt in het Bal gedefinieerd als: “vormgegeven bouwstoffen die het product zijn van een methode van verwerking waarbij de chemische of fysische eigenschappen van een afvalstof worden gewijzigd met het primaire doel daarin aanwezige verontreinigende stoffen vast te leggen”. Uit die definitie volgt dat immobilisaat een bouwstof is.

In het Bal is het op of in de bodem toepassen van bouwstoffen aangewezen als een milieubelastende activiteit. Voor deze milieubelastende activiteit is geen omgevingsvergunning vereist. Dit volgt uit artikel 3.48n van het Bal (richtingaanwijzer). Bij het uitvoeren van deze milieubelastende activiteit moet immers worden voldaan aan de regels uit paragraaf 4.123 van het Bal.

Uit de Nota van Toelichting op het Bal volgt dat zo lang wordt voldaan aan de voorschriften voor het toepassen van bouwstoffen uit die paragraaf, het niet relevant is dat bouwstoffen afvalstoffen zijn of daaruit zijn vervaardigd. De regels in deze paragraaf bieden voldoende bescherming tegen eventuele nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving. Op grond van die regels mogen bouwstoffen, voor zover de bouwstoffen een afvalstof zijn, alleen toegepast worden als sprake is van een nuttige toepassing. Met het oog op het beschermen van het milieu worden alleen bouwstoffen toegepast die voldoen aan de voor bouwstoffen geldende kwaliteitseisen, bedoeld in artikel 25d, eerste lid, van het Besluit bodemkwaliteit. Dit artikel regelt dat alleen bouwstoffen worden toegepast die aan kwaliteitseisen voldoen en dat dit moet worden aangetoond met een milieuverklaring bodemkwaliteit. Die kwaliteitseisen zijn vastgesteld in de Regeling bodemkwaliteit 2022. Uit het door partijen overgelegde ‘ [toepassingsvoorschrift product] ’ van [producent] leidt de voorzieningenrechter af dat wordt voldaan aan die kwaliteitseisen, wanneer die toepassingsvoorschriften in acht worden genomen. Daarnaast leidt de rechtbank uit de memo ‘omgang met gemorst immobilisaat’ van [adviesbureau] van 23 april 2024 af dat immobilisaat pas voldoet aan die kwaliteitseisen, wanneer het uithardingsproces is voltooid.

6.2.6 Onderdeel van immobilisaat is een afvalstof. Afvalstoffen zijn alle stoffen, mengsels of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Afvalstoffen kunnen een ‘einde-afvalstatus’ krijgen. Afvalstoffen die een behandeling van recycling of andere nuttige toepassing hebben ondergaan, worden niet langer als afvalstoffen beschouwd, indien (o.a.) de stoffen, mengsels of voorwerpen voldoen aan de technische voorschriften voor de specifieke doelen en aan de voor producten geldende wetgeving en normen.

6.2.7 Gelet op die definities heeft het college naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs kunnen besluiten dat uitsluitend sprake is van het toepassen van een bouwstof (immobilisaat), wanneer het wordt toegepast met inachtneming van de toepassingsvoorschriften en is uitgehard. Uit de hiervoor genoemde definities leidt de voorzieningenrechter daarnaast af dat het college ook redelijkerwijs heeft kunnen vaststellen dat sprake is van een afvalstof, wanneer de stof in strijd met die toepassingsvoorschriften wordt toegepast.

6.2.8 Uit het door verzoekers overgelegde toepassingsvoorschrift van [producent] blijkt op welke wijze [product] moet worden toegepast. Uit die voorschriften blijkt dat alle randen en/of kanten volledig verdicht moeten worden en dat geen losliggend, onverdicht materiaal aanwezig mag zijn of blijven op de projectlocatie. Eventueel vrijgekomen uitgehard materiaal of restanten van het nog niet uitgeharde materiaal mogen niet worden vermengd met andere bouwstoffen om alsnog verwerkt te worden in het immobilisaat. Deze dienen te worden afgevoerd.

6.2.9 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college – door te verwijzen naar het controleverslag van de toezichthouder – voldoende gemotiveerd dat tijdens verschillende controles is vastgesteld dat bij het toepassen van het immobilisaat veel onsamenhangend immobilisaat is aangetroffen op diverse locaties op het terrein op 25 maart 2024, 27 maart 2024, 3 april 2024, 8 april 2024. Uit dat verslag blijkt ook dat dit onsamenhangend immobilisaat niet meteen werd opgeruimd door verzoekers, nadat zij op de aanwezigheid ervan waren gewezen. Onsamenhangend immobilisaat dat op 3 april 2024 is geconstateerd door de toezichthouder aan de randen van werkeilanden in hallen C en D, lag daar nog steeds op 8 april 2024 en ook nog steeds op 16 april 2024. Tijdens de controles op 2 mei 2024, 7 mei 2024, 16 mei 2024 en 23 mei 2024 is geen onsamenhangend immobilisaat aangetroffen door de toezichthouder. Op 13 juni 2024 heeft de toezichthouder wederom onsamenhangend immobilisaat aangetroffen op diverse plaatsen op het perceel. Op 17 juni 2024 was dat niet meer aanwezig op het perceel. Ter zitting heeft de toezichthouder toegelicht dat hij die ochtend (12 september 2024) opnieuw onsamenhangend immobilisaat op het terrein heeft aangetroffen dat er al lag sinds 5 september 2024.

Gelet daarop heeft het college op verschillende momenten vastgesteld dat op het terrein ‘materiaal’ aanwezig was, dat niet voldeed aan de toepassingsvoorschriften voor immobilisaat. Zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 6.2.6 en 6.2.7 heeft overwogen, heeft het college die restanten redelijkerwijs kunnen aanmerken als afvalstof. Omdat het immobilisaat dat is aangetroffen onsamenhangend is, is het aannemelijk dat niet gewerkt is volgens de toepasselijke voorschriften en is er dus geen sprake van een bouwstof. De voorzieningenrechter acht het voorstelbaar dat het ontstaan van restanten en beschadigd, onverdicht immobilisaat inherent is aan het uitvoeren van de werkzaamheden zoals verzoekers stellen, maar leest in de toepassingsvoorschriften dat dit materiaal niet aanwezig mag blijven op het terrein. Uit het verslag van de toezichthouder blijkt dat is geconstateerd dat het materiaal langere tijd op het terrein aanwezig is geweest.

6.2.10 Samenvattend heeft het college redelijkerwijs kunnen vaststellen dat de toezichthouder op verschillende momenten afvalstof – in de vorm van onsamenhangend immobilisaat – op het terrein heeft waargenomen. Hierna beoordeelt de voorzieningenrechter of dat heeft geleid tot de door het college gestelde overtredingen.

Overtreding van artikel 5.1, tweede lid, onder b, van de Ow

6.2.11 Het is op grond van artikel 5.1, tweede lid, onder b, van de Ow verboden zonder omgevingsvergunning een milieubelastende activiteit te verrichten, wanneer een activiteit als zodanig staat aangewezen in het Bal. In artikel 3.40b, eerste lid, van het Bal staat het op of in de bodem brengen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen aangewezen als milieubelastende activiteit. Op grond van artikel 3.40c, eerste lid, van het Bal is voor die activiteit een omgevingsvergunning vereist.

6.2.12 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college voldoende gemotiveerd dat is vastgesteld dat op het terrein bedrijfsafvalstoffen zonder daarvoor vereiste omgevingsvergunning op de bodem zijn gebracht. De voorzieningenrechter heeft hierboven overwogen dat de toezichthouder op verschillende momenten heeft geconstateerd dat een afvalstof – in de vorm van onsamenhangend immobilisaat – op de bodem van het terrein aanwezig was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de toezichthouder op zitting aannemelijk gemaakt dat die afvalstof aangemerkt kan worden als bedrijfsafvalstof, omdat het bodemas bevat dat afkomstig is uit een afvalenergiecentrale. Verzoekers stellen ten onrechte dat uit pagina 823 van de toelichting op het Bal blijkt dat pas sprake is van ‘het op of in de bodem brengen van een afvalstof’ als is bedoeld om de stof daar te laten. De pagina uit de toelichting waar verzoekers naar verwijzen ziet niet op deze milieubelastende activiteit, maar op het storten van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen op een stortplaats als bedoeld in artikel 3.84 van het Bal.

Voor deze overtreding is verder niet relevant dat door het college moet worden aangetoond dat de bedrijfsafvalstof zou leiden tot een gevaar voor de bodem en/of het milieu, maar is gelet op de wettelijke bepalingen uitsluitend relevant of een bedrijfsafvalstof op of in de bodem is gebracht.

6.2.13 Dat het onsamenhangend immobilisaat moet worden aangemerkt als een bedrijfsafvalstof, heeft het college in het bestreden besluit niet gemotiveerd. Het college heeft die motivering pas op de zitting gegeven. De voorzieningenrechter ziet in dit motiveringsgebrek geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, omdat het college de motivering in de beslissing op bezwaar kan aanvullen.

Bevoegdheid tot het opleggen van de last onder dwangsom

6.2.14 Gelet op het voorgaande heeft het college geconstateerd dat bedrijfsafvalstoffen op de bodem werden gebracht, zonder daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit. Dit betekent dat het college terecht heeft geconstateerd dat op het perceel is gehandeld in strijd met artikel 5.1, tweede lid, onder b, van de Ow.

6.2.15 Uit het bestreden besluit en het verslag van de toezichthouder blijkt dat deze overtreding tijdens de laatste controle voorafgaand aan het bestreden besluit was beëindigd. Het college was op grond van de Awb bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen, om herhaling van de overtreding te voorkomen. Indien een last strekt ter voorkoming van een overtreding die is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt, is voor het aannemen van een bevoegdheid tot het opleggen van een last niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat zoals bedoeld in artikel 5:7 van de Awb. Relevant is dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden.

6.2.16 Gelet op het voorgaande behoeven de gronden van verzoekers ten aanzien van de subsidiair ten grondslag gelegde overtredingen geen bespreking meer. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college in het bestreden besluit en op zitting voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat primair aan de last onder dwangsom ten grondslag is gelegd dat afvalstoffen op of in de bodem zijn gebracht zonder daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit. De overige overtredingen dienen uitsluitend als subsidiaire grondslagen voor de last onder dwangsom. Met het college is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de last voldoende duidelijk en kenbaar volgt wat verzoekers moeten doen om herhaling van de overtreding(en) te voorkomen en om te voorkomen dat de dwangsom verbeurt. Dit betekent dat de last voldoende concreet is en er geen sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Dit betekent ook dat in het midden kan blijven of het college subsidiaire grondslagen aan de last onder dwangsom ten grondslag mocht leggen.

6.3 Kan [verzoeker 1] B.V. worden aangemerkt als overtreder?

6.3.1 Verzoekers hebben aangevoerd dat [verzoeker 1] B.V. niet kan worden aangemerkt als overtreder. [verzoeker 2] B.V. is degene die de informatie heeft verstrekt op grond van artikel 4.1258 van het Bal en is degene die de activiteit volgens het werkplan verricht.

6.3.2 Op grond van de Awb wordt onder overtreder verstaan: ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. In een uitspraak van 31 mei 2023 heeft de Afdeling aanleiding gezien deze rechtspraak te nuanceren. Zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Voor zover het gaat om natuurlijke personen houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat “een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging".

6.3.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college [verzoeker 1] B.V. redelijkerwijs kunnen aanmerken als overtreder. Het college heeft de overtreding redelijkerwijs aan [verzoeker 1] B.V. kunnen toerekenen. Uit de door het college overgelegde statuten van [verzoeker 2] B.V. blijkt namelijk dat [verzoeker 1] B.V. daar de enig aandeelhouder van is. Gelet daarop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de criteria voor functioneel daderschap.

Is het aanschrijven van beide rechtspersonen redelijk?

6.4.1 In vaste rechtspraak wordt een beginselplicht tot handhaving aangenomen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Handhavend optreden kan bijvoorbeeld zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6.4.2 Verzoekers hebben aangevoerd dat het niet redelijk is dat beide rechtspersonen zijn aangeschreven.

6.4.3 Uit de Awb blijkt dat het college bevoegd is om een herstelsanctie op te leggen aan een overtreder. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker 2] B.V. kan worden aangemerkt als overtreder en in rechtsoverweging 6.3.3 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat ook [verzoeker 1] B.V. kan worden aangemerkt als overtreder. Verzoekers hebben niet met objectieve en verifieerbare bewijsstukken onderbouwd dat het aanschrijven van beide rechtspersonen onredelijk is. Voor zover zij vrezen dat zij beiden een dwangsom verbeuren bij overtreding van de last, leidt de voorzieningenrechter uit een uitspraak van de Afdeling af dat die omstandigheid een last onder dwangsom niet per definitie onredelijk maakt. In een dergelijk geval dragen verzoekers beiden als overtreder, afzonderlijk van elkaar, de verantwoordelijkheid om een einde te maken aan de overtreding.

Is de last onder dwangsom in overeenstemming met het handhavingsbeleid?

6.5.1 Verzoekers hebben daarnaast aangevoerd dat het college op grond van het handhavingsbeleid had moeten volstaan met een minder vergaande maatregel in de vorm van een schriftelijke waarschuwing. Het college hanteert de Uitvoerings- en handhavingsstrategie gemeente Moerdijk 2024-2027, het Gemeentelijk Uitvoeringskader 2024 – 2027 en de Landelijke handhavingsstrategie Omgevingsrecht van 12 oktober 2022. In het handhavingsbeleid is tot uitdrukking gebracht dat het college maatwerk dient toe te passen bij handhavingskwesties. De Landelijke Handhavingsstrategie Omgevingswet heeft als doel dat overheden interveniëren op een wijze die passend is bij iedere bevinding. Een passende interventie is een interventie die is gebaseerd op de verzamelde feiten en op een beoordeling van de aard en ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Volgens verzoekers was een minder vergaande maatregel passend geweest.

6.5.2 In het bestreden besluit is niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze het hiervoor genoemde handhavingsbeleid is betrokken bij de besluitvorming. In het verweerschrift heeft het college toegelicht dat de meer specifieke Beleidsregel dwangsommen [plaats 3] 2015 (hierna: beleidsregel) is gehanteerd bij het vaststellen van het bestreden besluit. Uit die beleidsregel blijkt dat het college en de Omgevingsdienst in (onder)mandaat bij besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom rekening houden met de inhoud en de uitgangspunten van de beleidsregel. In het verweerschrift heeft het college niet toegelicht waarom is gekozen voor een last onder dwangsom en waarom niet volstaan kon worden met een schriftelijke waarschuwing. In dat motiveringsgebrek ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, omdat de motivering op dat punt in de beslissing op bezwaar aangevuld kan worden. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat uit het verslag van de toezichthouder blijkt dat een intensief en lang traject van controles vooraf is gegaan aan de handhavingssanctie en dat de toezichthouder verzoekers verschillende keren heeft gewezen op de verplichting om onsamenhangend immobilisaat van het terrein te verwijderen. Onder die omstandigheden heeft het college redelijkerwijs kunnen kiezen voor een last onder dwangsom in plaats van een schriftelijke waarschuwing.

Is de hoogte van de dwangsom evenredig?

6.6.1 Verzoekers hebben daarnaast aangevoerd dat de hoogte van de dwangsom per constatering en het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen, niet in verhouding staat tot de aard en ernst van de beweerdelijke overtreding. Het college heeft op geen enkele wijze gemotiveerd, waarom een bedrag van € 50.000,- per keer en € 250.000,- als maximum passend en geboden is.

6.6.2 Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. In de Harderwijk-uitspraak staat dat de wettelijke normen voor de hoogte van lasten onder dwangsom verbijzonderingen zijn van het evenredigheidsbeginsel, waaraan afzonderlijk wordt getoetst. Het is aan het bestuursorgaan om een afweging van de belangen te maken en de hoogte van de dwangsom te bepalen. Daarbij is van belang dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde dwangsom wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb speelt vooral een rol of het bestuursorgaan op inzichtelijke en toereikende wijze de hoogte van de dwangsom heeft gemotiveerd. De hoogte van de dwangsom kan worden bepaald aan de hand van een beleidskader. Als daarin een bandbreedte voor de op te leggen dwangsom in bepaalde gevallen staat, dan dient het bestuursorgaan te motiveren waarom hij in een individueel geval voor een bepaald bedrag gekozen heeft.

6.6.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college in het bestreden besluit de hoogte van de dwangsom (€ 50.000,- per overtreding) niet op inzichtelijke en toereikende wijze gemotiveerd. In het bestreden besluit wordt slechts volstaan met: ‘de hoogte van de dwangsom is gerelateerd aan de aard en ernst van de overtreding en de kosten om de overtreding ongedaan te maken dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen’. In het verweerschrift heeft het college de hoogte van de dwangsom nader toegelicht. Ter onderbouwing daarvan heeft het college verwezen naar de Beleidsregel. Uit de beleidsregel blijkt dat de hoogte van de dwangsom wordt bepaald naar redelijkheid in het geval een overtreding niet expliciet staat opgenomen in de beleidsregel. Het college acht de hoogte van de dwangsom redelijk en heeft daarbij laten meewegen dat het om een groot project gaat dat nog maanden gaat duren en waar erg grote hoeveelheden immobilisaat worden toegepast. Het financieel voordeel kan bij herhaling van de overtreding zeer groot zijn volgens het college.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college de hoogte van de dwangsom op die wijze ook niet op inzichtelijke en toereikende wijze gemotiveerd. Uit de beleidsregel blijkt dat het college een aantal algemene uitgangspunten hanteert bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. Het college heeft niet gemotiveerd op welke wijze deze uitgangspunten hebben meegewogen bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom. De enkele stelling van het college dat grote hoeveelheden immobilisaat worden toegepast en dat het financieel voordeel zeer groot is, acht de voorzieningenrechter daarvoor onvoldoende. Het college heeft namelijk niet inzichtelijk gemaakt wat de omvang van dat financieel voordeel zou zijn en heeft ook niet met objectieve en verifieerbare bewijsstukken onderbouwd welk gevaar precies dreigt voor het milieu als gevolg van de overtreding. Daarnaast zijn in deel III van de beleidsregel indicatieve dwangsomhoogtes bepaald voor verschillende vaak voorkomende overtredingen. Daar staat als overtreding genoemd: “Milieugevaarlijke handelingen met afvalstoffen” en daar is een indicatieve dwangsomhoogte voor vastgesteld van € 2.500,- per overtreding, met een maximum van € 12.500,-. Daarnaast staat daar als overtreding genoemd: ‘Onregelmatige of onjuiste afvoer van afvalstoffen’, waarvoor als indicatieve dwangsom-hoogte is vastgesteld: € 2000,- per overtreding, met een maximum van € 10.000,-. Het college heeft niet toegelicht welke omstandigheden maken dat in dit geval is gekozen voor een twintig tot vijfentwintig keer zo hoge dwangsom voor een vergelijkbare overtreding.

6.6.4 De voorzieningenrechter ziet in dit motiveringsgebrek geen aanleiding voor een voorlopige voorziening, omdat het college dit in de beslissing op bezwaar kan herstellen en daar ook eventueel de hoogte van de dwangsom kan aanpassen. Daarnaast blijkt uit de Awb dat een eventuele wijziging van de hoogte van de dwangsom in de beslissing op bezwaar ook gevolgen heeft voor een eventuele dan gegeven beschikking tot invordering.

7. Conclusie

7.1 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening daarom afwijzen.

7.2 Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.J.M. de Weert, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 26 november 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Wettelijk kader

Omgevingswet (Ow)

Artikel 1.6 van de Ow

Een ieder draagt voldoende zorg voor de fysieke leefomgeving.

Artikel 1.7 van de Ow

Een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving, is verplicht:

alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen,

voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken,

als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd.

Artikel 1.7a van de Ow

Het is verboden een activiteit te verrichten of na te laten als door het verrichten of nalaten daarvan aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving ontstaan of dreigen te ontstaan.

Bij algemene maatregel van bestuur wordt de toepassing van het eerste lid uitgewerkt of begrensd. De uitwerking of begrenzing strekt in ieder geval ter uitvoering van de richtlijn milieustrafrecht en heeft betrekking op:

de omvang van de nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving,

de gevallen waarin het eerste lid van toepassing is.

Artikel 5.2, tweede lid, onder b, van de Ow

Het is verboden zonder omgevingsvergunning de volgende activiteiten te verrichten: een milieubelastende activiteit, voor zover het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.

Besluit activiteiten leefomgeving (Bal)

Artikel 2.11, eerste en tweede lid, van het Bal

1. Degene die een milieubelastende activiteit, een lozingsactiviteit op een oppervlaktewaterlichaam of een lozingsactiviteit op een zuiveringtechnisch werk verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen, bedoeld in artikel 2.2, is verplicht:

alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen;

voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken; en

als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van diegene kan worden gevraagd.

2. Voor milieubelastende activiteiten houdt deze plicht in ieder geval in dat:

alle passende preventieve maatregelen tegen milieuverontreiniging worden getroffen;

alle passende preventieve maatregelen ter bescherming van de gezondheid worden getroffen;

de beste beschikbare technieken worden toegepast;

geen significante milieuverontreiniging wordt veroorzaakt;

alle passende maatregelen worden getroffen voor het voorkomen van ongewone voorvallen en de nadelige gevolgen daarvan, bedoeld in artikel 19.1, eerste lid, van de wet;

afvalwater dat wordt geloosd en gekanaliseerde emissies van stoffen in de lucht doelmatig kunnen worden bemonsterd;

metingen representatief zijn en monsters niet worden verdund;

meetresultaten op geschikte wijze worden geregistreerd, verwerkt en gepresenteerd;

voor zover verontreiniging van de bodem ontstaat: herstel van de bodem redelijkerwijs mogelijk blijft; en

afvalstoffen worden afgevoerd na beëindiging van een activiteit als bedoeld in hoofdstuk 3.

Artikel 3.40b van het Bal

Als milieubelastende activiteit als bedoeld in artikel 2.1 wordt aangewezen het op of in de bodem brengen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen.

Onder de aanwijzing vallen niet:

het op of in de bodem brengen van meststoffen, bedoeld in paragraaf 3.2.20, voor zover dat een nuttige toepassing is;

het toepassen van bouwstoffen, bedoeld in paragraaf 3.2.25, voor zover dat een nuttige toepassing is;

het toepassen van grond of baggerspecie, bedoeld in paragraaf 3.2.26, voor zover dat een nuttige toepassing is;

het toepassen van mijnsteen of vermengde mijnsteen in de voormalige mijnbouwgebieden in de provincie Limburg, bedoeld in paragraaf 3.2.27, voor zover dat een nuttige toepassing is;

en stortplaats of winningsafvalvoorziening als bedoeld in paragraaf 3.3.12;

het lozen van afvalwater op of in de bodem;

het op of in de bodem brengen van huishoudelijke afvalstoffen die nog niet zijn ingezameld of afgegeven; en

et op of in de bodem brengen van CO2 in het kader van het permanent opslaan van CO2 als bedoeld in artikel 1, onder u, van de Mijnbouwwet.

Artikel 3.40c, eerste lid, van het Bal

Het verbod, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een milieubelastende activiteit te verrichten, geldt voor de milieubelastende activiteit, bedoeld in artikel 3.40b.

Artikel 3.48m, eerste lid, van het Bal

Als milieubelastende activiteit als bedoeld in artikel 2.1 wordt aangewezen het op of in de bodem toepassen van bouwstoffen.

Artikel 3.48n van het Bal

Bij het verrichten van de activiteiten, bedoeld in artikel 3.48m, wordt voldaan aan de regels over het toepassen van bouwstoffen, bedoeld in paragraaf 4.123.

Artikel 4.1260, eerste en tweede lid, van het Bal

Met het oog op het beschermen van het milieu worden bouwstoffen alleen toegepast voor het aanleggen, in stand houden, herstellen, veranderen of uitbreiden van een werk.

Bouwstoffen worden, voor zover de bouwstoffen een afvalstof zijn, alleen toegepast als sprake is van een nuttige toepassing.

Artikel 4.1264 van het Bal

Met het oog op het beschermen van het milieu worden alleen bouwstoffen toegepast die voldoen aan de voor bouwstoffen geldende kwaliteitseisen, bedoeld in artikel 25d, eerste lid, van het Besluit bodemkwaliteit.

Met een milieuverklaring bodemkwaliteit wordt aangetoond dat aan het bepaalde in het eerste lid wordt voldaan.

Omgevingsbesluit (Ob)

Artikel 1.3 van het Omgevingsbesluit

1. Het verbod, bedoeld in artikel 1.7a, eerste lid, van de wet, om een activiteit te verrichten of na te laten als door het verrichten of nalaten daarvan aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving ontstaan of dreigen te ontstaan, geldt voor de volgende activiteiten en nadelige gevolgen:

direct of indirect stoffen, trillingen, warmte of geluid in water, bodem of lucht brengen, waardoor aanzienlijke schade aan de kwaliteit van water, bodem of lucht of aan landschappen, natuur of cultureel erfgoed ontstaat of dreigt te ontstaan;

het met het oog op het gebruik van de bodem in of op de bodem brengen van stoffen of activiteiten die erosie, verdichting of verzilting tot gevolg hebben, als dat leidt tot aantasting of dreigende aantasting van de bodem; en

het verwaarlozen van een beschermd landschap, beschermde natuur of beschermd cultureel erfgoed, als dat aanzienlijke nadelige gevolgen heeft of dreigt te hebben voor de beschermde waarden.

2. Voor de toepassing van het eerste lid, aanhef en onder c, wordt onder beschermd verstaan: beschermd bij wettelijk voorschrift of besluit op grond van de wet of een andere wet.

Beleidsregel dwangsommen [plaats 3] 2015

Artikel 2 van de Beleidsregel

Het college, en waar van toepassing, de burgemeester en de Omgevingsdienst in (onder)mandaat, houden, waar mogelijk, bij besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom of invorderingsbesluit rekening met de inhoud en de uitgangspunten van deze beleidsregel.

De in deze beleidsregel gegeven dwangsombedragen, modaliteiten en begunstigingstermijnen zijn slechts indicatief. Afwijking is mogelijk, afhankelijk van de omstandigheden van het geval;

Voor zover overtredingen of wettelijke grondslagen niet expliciet zijn opgenomen in deze beleidsregel, worden de hoogte, modaliteit en de begunstigingstermijn bepaald naar redelijkheid.

Daartoe waren zij verplicht op grond van artikel 4.1258 van het Bal.

Artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Artikel 1.6, 1.7, 1.7a, 5.1, tweede lid, onder b, van de Ow en artikel 2.11, artikel 3.40c, eerste lid, en artikel 3.40b, eerste lid, van het Bal.

Vóór de inwerkingtreding van de Ow stond het verbod om afvalstoffen op of in de bodem te brengen in artikel 10.2 van de Wet milieubeheer (Wm). Uit de bevoegdheidsregeling volgt dat de Afdeling bevoegd is om te oordelen over besluiten op grond van de Wm. Als gevolg van de inwerkingtreding van de Ow is het verbod om afvalstoffen op of in de bodem te brengen verdwenen uit de Wm en opgenomen in de Ow als omgevingsvergunningplichtige milieubelastende activiteit.

Artikel 8:81, eerste lid, van de Awb.

Artikel 4.1257, derde lid, onder d, van het Bal.

Als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Ow en bijlage 1 bij de Ow en Artikel 1, eerste lid, van het Besluit bodemkwaliteit.

Artikel 3.48m, eerste lid, van het Bal.

Als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onder b, van de Ow.

Stb. 2021, 98, p. 347-348.

Artikel 4.1260, eerste en tweede lid, van het Bal. Nuttige toepassing is in het Bal gedefinieerd als een nuttige toepassing als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wm.

Artikel 4.1264, eerste lid, van het Bal.

Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6411, r.o. 13.

Artikel 25g, eerste lid, van het Besluit bodemkwaliteit.

Artikel 1.1, eerste lid, van de Ow en bijlage 1 bij de Ow en Artikel 1.1, eerste lid, van de Wm.

Artikel 1.1, zesde lid, van de Wm.

Artikel 1.1 van het Bal en bijlage I bij het Bal.

Stb. 2018, 293, p.

Artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb.

ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571, r.o. 6.2.8.

Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb.

ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067 r.o. 7.3 e.v..

HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad-arrest) en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487.

ABRvS 2 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2972, r.o. 5.

Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb.

ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2529, r.o. 4.2.

Artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel.

Artikel 5:32b van de Awb.

ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, r.o. 7.5.

ABRvS 2 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:638, r.o. 4.3.

ABRvS 6 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:932, r.o. 4.3.

Artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel.

Artikel 5:38 van de Awb.