ECLI:NL:RVS:2012:BV2441
201103388/1/A2.
Datum uitspraak: 1 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 februari 2011 in zaak nr. 10/131 in het geding tussen:
de stichting Stichting Arbeidsmarkt Ziekenhuizen (hierna: StAZ),
gevestigd te Den Haag,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voorheen: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Bij besluit van 20 november 2008 heeft de staatssecretaris de aan StAZ ten behoeve van het project "Scholingsprogramma Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis 2005-2007" (hierna: het project) verleende subsidie lager vastgesteld op € 1.181.497,00.
Bij besluit van 26 november 2009 heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, het door StAZ daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 1.364.770,00.
Bij uitspraak van 9 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door StAZ daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 november 2009 vernietigd en de staatssecretaris (lees: de minister) opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met in achtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 maart 2011, hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 april 2011 heeft de minister opnieuw beslist op het door StAZ gemaakte bezwaar tegen het besluit van 20 november 2008 en, voor zover thans van belang, dit bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 2.050.193,00.
StAZ heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F.A. Gelauff, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en StAZ, vertegenwoordigd door J. Bras, mr. G.P.L. Fokke, drs. Th.H.J. Juffermans en drs. A.A.J.M. Spaninks, bijgestaan door mr. R. van den Berg Jeths, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Roelfsema, ambtenaar van staat.
w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Roelfsema
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012
58-609.
2.1. De subsidie is verstrekt uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: het ESF), één van de structuurfondsen van de Europese Unie. Dit Fonds vindt zijn grondslag in de Verordening nr. 1784/1999 van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 1999 (PB EG 1999 L 213). Onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (C(2000)1127) van 8 augustus 2000, waarbij de Commissie het Enig Programmerings Document voor de structurele bijstandsverlening van de Gemeenschap in de in Nederland onder doelstelling 3 vallende regio's heeft goedgekeurd voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2006, heeft de minister de Subsidieregeling ESF-3 (hierna: de Subsidieregeling; Stcrt. 2001, 118, zoals nadien gewijzigd) vastgesteld.
2.1.1. Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
Ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van de Kaderwet SZW-subsidies kan de minister subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in het werkgelegenheidsbeleid en het arbeidsmarktbeleid.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, kunnen onverminderd hoofdstuk 3 van de Financiële-verhoudingswet, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de minister ter zake van de verstrekking van subsidie regels worden gesteld met betrekking tot de verplichtingen van de subsidieontvanger.
De Subsidieregeling is krachtens artikel 3, eerste lid, vastgesteld.
Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Subsidieregeling kunnen aan de beschikking tot verlening van projectsubsidie nadere voorwaarden worden verbonden, voor zover deze noodzakelijk zijn ter waarborging van een juiste uitvoering van het project dan wel het behoud van een goed inzicht in de voortgang van het project.
In de Handleiding Projectadministratie ESF Doelstelling 3 van december 2005 (hierna: de Handleiding) zijn regels vastgesteld voor de toepassing van de bepalingen in de Subsidieregeling. Onder meer zijn nadere regels vastgesteld voor de verantwoording van de projectkosten. Daarin is bepaald dat aanbestedende diensten, veelal publieke aanvragers van ESF-subsidie, gehouden zijn aan de Europese regels inzake de openbare aanbesteding.
2.2. StAZ heeft op 28 oktober 2005 bij de staatssecretaris een aanvraag om een subsidie uit het ESF ingediend voor het project voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007.
Bij besluit van 14 november 2005 heeft de staatssecretaris deze aanvraag afgewezen omdat het subsidieplafond is bereikt.
Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 in zaak nr. 200606029/1 heeft de staatssecretaris besloten de aanvraag van StAZ alsnog inhoudelijk te beoordelen. StAZ heeft op 8 mei 2007 een herziene aanvraag om subsidie ingediend.
Bij besluit van 27 augustus 2007 heeft de staatssecretaris StAZ een subsidie van maximaal € 2.233.557,00 verleend voor het project. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 november 2008 heeft de staatssecretaris de subsidie vastgesteld op € 1.181.497,00. Daarbij zijn, voor zover hier van belang, kortingen van respectievelijk € 1.341.058,00 en € 29.789,00 toegepast op de subsidiabele kosten, omdat een gedeelte van de opleidingen niet dan wel niet correct is aanbesteed.
Bij besluit van 26 november 2009 heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, deze kortingen op de subsidiabele kosten gehandhaafd. De minister heeft voorop gesteld dat het Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis (hierna: CWZ) als algemeen ziekenhuis naar de stand van de huidige wetgeving en rechtspraak niet aanbestedingsplichtig is. Volgens de staatssecretaris bestond vanaf eind 2004 tot eind 2008 juridische onduidelijkheid over het al dan niet van toepassing zijn van de aanbestedingsplicht op algemene ziekenhuizen. In die periode heeft de staatssecretaris zich bij de behandeling en beoordeling van ESF-subsidieaanvragen steeds op het standpunt gesteld dat algemene ziekenhuizen als publiekrechtelijke instellingen zijn te beschouwen waarop de aanbestedingsplicht van toepassing was. De staatssecretaris wijst erop dat deze plicht ook is opgenomen in het besluit tot subsidieverlening aan StAZ. Tegen dat besluit is geen bezwaar gemaakt zodat het volgens de staatssecretaris formele rechtskracht heeft. Dat in rechtspraak inmiddels is uitgemaakt dat algemene ziekenhuizen niet aanbestedingsplichtig zijn, doet daaraan niet af, aldus de staatssecretaris.
2.3. Het hoger beroep is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de toegepaste kortingen op de subsidiabele kosten wegens het niet dan wel niet correct aanbesteden van een gedeelte van de opleidingen.
2.4. De rechtbank heeft overwogen dat het besluit tot subsidieverlening alleen vermeldt dat StAZ de Europese voorschriften voor openbare aanbesteding dient te respecteren. Ook in de Handleiding is niet meer opgenomen dan dat aanvragers gehouden zijn aan de Europese regels inzake openbare aanbesteding. De rechtbank heeft vastgesteld dat er vanaf eind 2004 tot eind 2008 juridische onduidelijkheid is geweest over de al dan niet van toepassing zijnde aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen zoals CWZ en dat partijen hierover hebben gediscussieerd. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet staande worden gehouden dat sprake is van een aanbestedingsplicht die niet afhankelijk is van de ontwikkelingen in de jurisprudentie over de aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen. Dat de staatssecretaris zich in deze discussie steeds op het standpunt heeft gesteld dat algemene ziekenhuizen als publiekrechtelijke instellingen zijn te beschouwen, waarop de aanbestedingsplicht van toepassing was, maakt dit niet anders. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de ter zitting door de staatssecretaris (lees: de minister) naar voren gebrachte stelling dat StAZ bij de aanvraag heeft vermeld dat zou worden aanbesteed, evenmin tot het oordeel leidt dat StAZ, ongeacht de uitkomst van de juridische discussie, gehouden was aan te besteden. Naar het oordeel van de rechtbank was de staatssecretaris dan ook niet bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 1.341.058,00 toe te passen vanwege het niet aanbesteden van de opleidingen en was hij evenmin bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 29.789,00 toe te passen vanwege het niet correct aanbesteden.
2.5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot dit oordeel is gekomen. Hij voert aan dat de staatssecretaris de rechtsvoorganger van StAZ in juni 2006 duidelijk heeft gemaakt dat de inkoop van opleidingen aanbestedingsplichtig is. Voorts heeft de staatssecretaris zijn standpunt in juli 2006 op de website van het agentschap SZW gepubliceerd en tijdens een beoordelingsbezoek in april 2007 herhaald. De minister houdt StAZ aan het besluit tot subsidieverlening waaruit volgt dat uitgaven waarbij de aanbestedingsregels niet zijn gerespecteerd, niet voor subsidie in aanmerking komen. Voorts wijst de minister erop dat StAZ in de subsidieaanvraag en de daarbij behorende bijlage 7 heeft vermeld dat de uitvoerders via openbare aanbesteding zullen worden ingeschakeld en dat het inkoopproces uitgaat van aanbesteding. Volgens de minister leiden deze stukken tot de conclusie dat het project niet conform de aanvraag is uitgevoerd waardoor de hoofdverplichting is geschonden en dat op grond daarvan de subsidie ook op nihil gesteld had kunnen worden. De kosten voor de opleidingen die ten onrechte in strijd met de projectbeschrijving niet zijn aanbesteed, zijn in elk geval niet subsidiabel, aldus de minister.
2.5.1. Het betoog van StAZ in het verweerschrift dat de minister heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde door voor het eerst in hoger beroep aan te voeren dat de aanbestedingsplicht mede voortvloeit uit de aan de subsidie verbonden verplichting dat het project dient te worden uitgevoerd conform de aanvraag waarin is uitgegaan van openbare aanbesteding, faalt. Nog daargelaten dat de minister reeds op de zitting van de rechtbank deze grond voor de aanbestedingsplicht heeft aangevoerd, staat het de minister vrij om in (hoger) beroep de motivering van de conclusie dat CWZ aanbestedingsplichtig is in die zin aan te vullen. Deze aanvulling is immers nauw verbonden met het door de staatssecretaris in het besluit van 26 november 2009 ingenomen standpunt dat de aanbestedingsplicht van CWZ voortvloeit uit de in het besluit tot subsidieverlening opgenomen verplichting om de Europese regels inzake openbare aanbesteding na te leven. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.
2.5.2. Voor de beantwoording van de vraag of de minister bevoegd was met toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie lager vast te stellen op de grond dat StAZ geen uitvoering heeft gegeven aan de aanbestedingsplicht, is het volgende van belang. In het besluit tot subsidieverlening van 27 augustus 2007 heeft de staatssecretaris StAZ er alleen op gewezen dat zij de Europese aanbestedingsvoorschriften dient te respecteren. Dit besluit en de daaraan voorafgaande aanvraag om subsidie dateren uit de periode van eind 2004 tot eind 2008 waarin het juridisch onduidelijk was of de aanbestedingsplicht van toepassing was op algemene ziekenhuizen, zoals CWZ. In die periode was tussen StAZ en de staatssecretaris een discussie gaande of CWZ aanbestedingsplichtig was, waarbij de staatssecretaris het standpunt had ingenomen dat die plicht op CWZ rustte. Die discussie komt onder meer naar voren in het verslag van het monitorbezoek van 9 november 2007 waarin is vermeld dat het Agentschap SZW zich bewust is van de lopende discussie, maar vooralsnog geen aanleiding ziet om zijn standpunt te herzien. Verder is in dat verslag de afspraak opgenomen dat StAZ/CWZ voor de tussenrapportage het onderscheid inzichtelijk maakt welke opleidingen (en de bijbehorende externe kosten) wel en welke niet zijn aanbesteed. Daarbij heeft StAZ/CWZ opgemerkt dit ook voor de einddeclaratie te willen doen en dus alle opleidingskosten, dat wil zeggen zowel de aanbestede als de niet aanbestede, in de einddeclaratie te willen opnemen. Mocht de discussie over de aanbestedingsplicht voor CWZ een gunstige wending nemen (geen aanbestedingsplicht), dan zijn op deze wijze alle kosten alvast opgenomen. Het Agentschap SZW is daarmee akkoord, zolang het onderscheid tussen wel en niet aanbesteed duidelijk inzichtelijk is. Het Agentschap heeft benadrukt, dat mocht de aanbestedingsplicht alsnog worden losgelaten, dan nog altijd de marktconformiteit van externe opleidingskosten moet worden aangetoond. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat zowel het besluit tot subsidieverlening als de aanvraag om subsidie, waarin is uitgegaan van de inachtneming van de aanbestedingsregels, in het licht van de hiervoor beschreven discussie tussen de partijen niet zo dient te worden gelezen dat op CWZ zonder meer, los van de ontwikkelingen in de rechtspraak over de aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen, een aanbestedingsplicht rustte. Daarbij is tevens betrokken dat de staatssecretaris bij de subsidievaststelling de kosten van een aantal niet aanbestede activiteiten toch subsidiabel heeft geacht. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de staatssecretaris in de discussie herhaaldelijk als standpunt heeft uitgedragen dat CWZ aanbestedingsplichtig is, terecht geen aanleiding gezien voor een ander oordeel. De door de minister aangehaalde uitspraak van 30 juni 2010 in zaak nr. 200906164/1/H2 (www.raadvanstate.nl) leidt evenmin tot een ander oordeel, aangezien die uitspraak, anders dan deze zaak, betrekking heeft op het geval waarin een gemeente een opdracht heeft verstrekt en er geen onduidelijkheid over bestaat dat op een dergelijke publiekrechtelijke instelling de aanbestedingsplicht rust.
Nu er ten tijde van het besluit op bezwaar inzake de subsidievaststelling van 26 november 2009 inmiddels rechtspraak was waaruit volgt dat algemene ziekenhuizen zoals het CWZ op grond van Europese regelgeving niet aanbestedingsplichtig zijn en nu niet in geschil is dat de in geding zijnde kosten marktconform zijn, was de staatssecretaris niet bevoegd de subsidie lager vast te stellen door de subsidiabele kosten te korten met € 1.341.058,00 en € 29.789,00 vanwege het niet althans niet correct aanbesteden van een gedeelte van de opleidingen. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Bij besluit van 1 april 2011 heeft de minister, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw op het door StAZ tegen het besluit van 20 november 2008 gemaakte bezwaar beslist. Bij dit besluit heeft de minister, voor zover thans van belang, het bezwaar, voor zover dit betrekking heeft op de korting wegens het niet dan wel niet correct nakomen van de aanbestedingsplicht, gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 2.050.193,00.
StAZ heeft in de zienswijze op het nieuwe besluit gesteld dat zij zich daarmee kan verenigen, zodat geen beroep van rechtswege als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, en artikel 6:24 van de Awb is ontstaan waarop nog dient te worden beslist.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.