ECLI:NL:RVS:2012:BX9567

201011889/1/T1/V4 en 201108529/1/T1/V4.

Datum uitspraak: 5 oktober 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak in het kader van de hoger beroepen van:

1. de minister voor Immigratie en Asiel, thans de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (hierna: de minister),

2. [appellant sub 2],

appellanten,

tegen de hieronder genoemde uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem onderscheidenlijk Amsterdam (hierna: de rechtbank), in de gedingen tussen:

Naam vreemdeling datum uitspraak Awb-nummer

[vreemdeling B] 11 november 2010 10/10674 en 10/20148

[appellant sub 2]

(hierna: vreemdeling O) 7 juli 2011 11/13015

en

de minister.

Procesverloop

Zaak nr. 201011889/1/V4

Bij besluit van 30 oktober 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie een aanvraag van vreemdeling B om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt, afgewezen.

Bij besluit van 19 maart 2010 heeft de minister van Justitie, voor zover thans van belang, het door vreemdeling B tegen dat besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij besluit van 22 maart 2010 heeft de minister van Justitie het door vreemdeling B gemaakte bezwaar tegen de plaatsing in zijn paspoort van een sticker met de aantekening dat het hem niet is toegestaan arbeid te verrichten ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 november 2010 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de tegen de besluiten van 19 maart en 22 maart 2010 door vreemdeling B ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en bepaald dat de minister nieuwe besluiten op de gemaakte bezwaren neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

Vreemdeling B heeft een verweerschrift ingediend.

Bij het op 31 december 2010 verzonden besluit, heeft de minister het door vreemdeling B gemaakte bezwaar tegen de plaatsing in zijn paspoort van een sticker met de aantekening dat het hem niet is toegestaan arbeid te verrichten opnieuw ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Tegen dit besluit heeft vreemdeling B beroep ingesteld bij de rechtbank. De Afdeling heeft de behandeling van dit beroep met toepassing van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) overgenomen.

Vreemdeling B heeft nadere stukken ingediend.

Zaak nr. 201108529/1/V4

Bij besluit, verzonden op 15 november 2010, heeft de minister een aanvraag van vreemdeling O om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt, afgewezen.

Bij besluit, verzonden op 21 maart 2011, heeft de minister het daartegen door vreemdeling O gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 juli 2011 heeft de rechtbank, het daartegen door vreemdeling O ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft vreemdeling O hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Behandeling ter zitting

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 26 april 2012, waar vreemdeling B, bijgestaan door mr. F.W. Verbaas, advocaat te Alkmaar, en vreemdeling O, vertegenwoordigd door mr. J.A. Canales, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door mr. J. van Bennekom, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. Ch. R. Vink, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen.

Heropening onderzoek

De Afdeling heeft partijen medegedeeld dat het onderzoek is heropend om het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) te verzoeken bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de voor te leggen vragen.

Overwegingen

1. Onder de minister wordt in beide zaken tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.

Onder referente wordt in beide zaken verstaan: de persoon bij wie de vreemdeling in Nederland verblijf wenst.

Wettelijk kader

2. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) wordt er een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, genieten de burgers van de Unie de rechten en hebben zij de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere, het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven. Deze rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

Ingevolge artikel 21, eerste lid, heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

Ingevolge artikel 56, voor zover thans van belang, zijn in het kader van de na dat artikel volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Volgens overweging 1 van de considerans van de richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: de richtlijn) verleent burgerschap van de Unie iedere burger van de Unie, binnen de beperkingen van het Verdrag en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten.

Volgens overweging 5 van de considerans, voor zover thans van belang, dient het recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid, ook aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit, te worden verleend.

Volgens artikel 1, aanhef en onder a, van de richtlijn worden bij de richtlijn de voorwaarden voor uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten door burgers van de Unie en hun familieleden vastgesteld.

Volgens artikel 2, eerste lid, wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder 'burger van de Unie' verstaan: eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit.

Volgens het tweede lid, aanhef en onder a, voor zover thans van belang, wordt onder 'familielid' verstaan: de echtgenoot.

Volgens artikel 3, eerste lid, is deze richtlijn van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.

Volgens artikel 6, eerste lid, hebben burgers van de Unie het recht gedurende maximaal drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven zonder andere voorwaarden of formaliteiten dan de verplichting in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort.

Volgens het tweede lid is lid 1 eveneens van toepassing ten aanzien van familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die de burger van de Unie begeleiden of zich bij hem voegen, en in het bezit zijn van een geldig paspoort.

Volgens artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, heeft iedere burger van de Unie het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven, indien hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt.

Volgens het tweede lid, voor zover thans van belang, strekt het verblijfsrecht van lid 1 zich uit tot familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, en die de burger van de Unie begeleiden of zich in het gastland bij hem voegen, en voldoen aan de voorwaarden onder b.

Volgens artikel 16, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, aldaar een duurzaam verblijfsrecht.

Volgens het vierde lid, kan wanneer het duurzame verblijfsrecht eenmaal is verkregen, het slechts worden verloren door een afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit het gastland.

De artikelen 3, eerste lid, 6, 7, eerste lid, aanhef en onder b, en het tweede lid, en 16, eerste en vierde lid, van de richtlijn zijn, voor zover thans van belang, omgezet in nationaal recht in de artikelen 1, aanhef en onder e, onder 1° en 2°, 8, aanhef en onder e, en 9, eerste lid, van de Vw 2000 en in hoofdstuk 8, Afdeling 2, paragraaf 2, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000).

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, onder 1° en 2°van de Vw 2000 wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder 'gemeenschapsonderdanen' verstaan: onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag; thans het VWEU) gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven en diens familieleden die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het EG-Verdrag genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven.

Ingevolge artikel 8, aanhef en onder e, voor zover thans van belang, heeft de vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het EG-Verdrag.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, voor zover thans van belang, verschaft de minister aan de vreemdeling, die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, en gemeenschapsonderdaan is als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, onder 2°, een document of schriftelijke verklaring, waaruit het rechtmatig verblijf blijkt.

Ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Vw 2000 kan de minister op aanvraag van de vreemdeling besluiten tot opheffing van de ongewenstverklaring.

Ingevolge artikel 6.6, eerste lid, van het Vb 2000, voor zover thans van belang, wordt de aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring, bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Vw 2000, ingewilligd, indien de vreemdeling niet aan strafvervolging terzake van enig misdrijf is onderworpen, en deze vreemdeling:

a) indien hij ongewenst is verklaard wegens een geweldsdelict, een opiumdelict of een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd, na de ongewenstverklaring ten minste tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland heeft verbleven;

b) indien hij ongewenst is verklaard wegens andere misdrijven dan bedoeld in onderdeel a, na de ongewenstverklaring tenminste vijf achtereenvolgende jaren buiten Nederland heeft verbleven.

Ingevolge artikel 8.7, eerste lid, voor zover thans van belang, is hoofdstuk 8, afdeling 2, paragraaf 2 EG/EER van het Vb 2000 van toepassing op vreemdelingen die de nationaliteit bezitten van een staat die partij is bij het VWEU, en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, is deze paragraaf eveneens van toepassing op de familieleden die een vreemdeling als bedoeld in het eerste lid naar Nederland begeleiden of zich bij hem in Nederland voegen, voor zover het betreft de echtgenoot.

Volgens paragraaf A5/10.4.1. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) wordt een ongewenstverklaring op verzoek in ieder geval opgeheven indien er sinds de ongewenstverklaring en het vertrek van de vreemdeling tien jaren (een geweldsdelict, een opiumdelict of een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd), of vijf jaren (ingeval van een ander misdrijf) zijn verstreken en de vreemdeling gedurende die periode niet aan strafvervolging ter zake van een misdrijf is onderworpen.

Bij de vaststelling van de bovengrens is er vanuit gegaan dat na het verstrijken van de termijn het gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid (in aanvaardbare mate) is geweken dan wel dat het algemeen belang van de Staat, dat is gediend met de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, in redelijkheid dient te wijken voor het persoonlijk belang van de vreemdeling.

Er kunnen zich echter (uitzonderlijke) gevallen voordoen waarbij het gevaar voor de openbare orde is geweken of het persoonlijk belang van de vreemdeling dient te prevaleren vóórdat de van toepassing zijnde duur van de ongewenstverklaring is verstreken. Het algemeen belang van de Staat kan alleen wijken voor het persoonlijk belang van de vreemdeling als sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden van het individuele geval die bij de totstandkoming van de algemene regel (lees: de bovengrens) niet zijn betrokken. In ieder geval kan het enkele gegeven dat de vreemdeling zich gedurende de ongewenstverklaring niet schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit en niet meer in Nederland heeft verbleven, niet worden aangemerkt als een bijzonder feit of omstandigheid.

Volgens paragraaf B10/5.3.2.1. kan uit de jurisprudentie van het Hof (het arrest van 7 juli 1992, C-370/90, Surinder Singh en arrest van 11 december 2007, C-291/05, Eind) worden afgeleid dat verblijf moet worden toegestaan aan een familielid van een Nederlander indien beiden in een andere lidstaat op grond van het EG-Verdrag hebben verbleven en de Nederlander vervolgens met het familielid terugkeert naar Nederland. In dat geval is de richtlijn naar analogie van toepassing op het familielid waardoor deze de hierin vastgelegde rechten van toegang en verblijf geniet. Het Hof heeft bepaald dat het behoud van rechten krachtens het gemeenschapsrecht bij terugkeer in eigen land, geldt zolang er een directe relatie bestaat tussen het gezinsleven en het vrij verkeer van werknemers, aldus deze paragraaf van de Vc 2000.

Zaak nr. 201011889/1/V4

Casus

3. Vreemdeling B heeft verklaard dat hij vanaf december 2002 in Nederland enige jaren heeft samengewoond met zijn partner (hierna: referente B), die de Nederlandse nationaliteit heeft. Destijds waren zij nog niet gehuwd. Bij besluit van 14 oktober 2005 heeft de minister vreemdeling B ongewenst verklaard in verband met een veroordeling tot een gevangenisstraf van twee maanden wegens het gebruik van een vals paspoort. Vreemdeling B heeft verklaard dat hij wegens de ongewenstverklaring in januari 2006 naar België is vertrokken en in het appartement van referente B is gaan wonen, dat zij in de periode van oktober 2005 tot en met mei 2007 in de Belgische plaats Retie heeft gehuurd. Referente B heeft verklaard dat zij in deze periode ieder weekend aldaar bij vreemdeling B heeft verbleven. Ter onderbouwing van die verklaring heeft vreemdeling B verschillende stukken overgelegd. In april 2007 is vreemdeling B naar Marokko vertrokken, omdat hem zijn verblijf in België werd ontzegd, wegens de ongewenstverklaring in Nederland. Referente B heeft verklaard dat zij in mei 2007 weer in Nederland is gaan wonen. Op 31 juli 2007 zijn vreemdeling B en referente B gehuwd. Op 30 december 2008 heeft vreemdeling B om opheffing van zijn ongewenstverklaring verzocht. Bij besluit van 16 maart 2009 heeft de minister de ongewenstverklaring opgeheven. Op 8 april 2009 heeft vreemdeling B een inreisvisum aangevraagd. Hij heeft verder verklaard dat hij in juni 2009 weer naar Nederland is vertrokken en bij referente B is gaan wonen.

Besluit

4. In het besluit van 19 maart 2010, waarbij het besluit van 30 oktober 2009 is gehandhaafd, heeft de minister zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat vreemdeling B geen geslaagd beroep kan doen op het Unierecht, omdat niet is gebleken dat referente B daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van haar recht van vrij verkeer in België. Daartoe acht de minister bepalend dat uit een brief van referente B van 3 november 2007 is gebleken dat zij niet permanent in België bij vreemdeling B verbleef, maar van vrijdagavond tot zondagavond of maandagochtend. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zijn standpunt aldus toegelicht dat volgens hem een familielid uit een derde land van een naar de lidstaat van zijn nationaliteit teruggekeerde burger van de Unie, die in de andere lidstaat heeft verbleven als ontvanger van diensten rechten kan ontlenen aan de richtlijn, maar dat dan wel sprake dient te zijn geweest van reëel en daadwerkelijk gebruik van het recht van vrij verkeer in de andere lidstaat. Volgens de minister kan het gebruik van het recht van vrij verkeer in de andere lidstaat pas als reëel en daadwerkelijk worden aangemerkt indien het minimaal drie maanden aaneengesloten heeft geduurd, waarvoor hij verwijst naar de systematiek van de richtlijn. Deze maakt in de artikelen 6 en 7 een onderscheid tussen een verblijfsrecht voor maximaal drie maanden en een verblijfsrecht voor meer dan drie maanden. Nu vreemdeling B en referente B niet minimaal drie maanden aaneengesloten samen in België gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer, kunnen zij, volgens de minister, geen rechten aan de richtlijn ontlenen.

Verder is volgens de minister de relatie tussen het gezinsleven en het gebruikmaken van het recht van vrij verkeer verbroken, omdat vreemdeling B, alvorens hij zich bij referente B in Nederland heeft gevoegd, naar Marokko is vertrokken en daar ruim twee jaar heeft verbleven. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling ter toelichting van dat standpunt verwezen naar artikel 16, vierde lid, van de richtlijn. Dat vreemdeling B stelt dat hij door de ongewenstverklaring geen andere keuze had dan naar Marokko terug te keren, maakt volgens de minister niet dat hem niet kan worden tegengeworpen dat hij zich pas na twee jaar bij referente B in Nederland heeft gevoegd, nu vreemdeling B niet heeft aangetoond dat hij tevergeefs heeft getracht zijn verblijf in België te legaliseren. Evenmin is gebleken dat vreemdeling B vanuit België een verzoek heeft gedaan om opheffing van de ongewenstverklaring, aldus de minister.

Aangevallen uitspraak

5. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen dat vreemdeling B met de door hem overgelegde stukken deugdelijk heeft aangetoond dat hij samen met referente B in België heeft verbleven. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de directe relatie tussen het gezinsleven van vreemdeling B en referente B en het gebruikmaken van het recht van vrij verkeer door het vertrek van vreemdeling B naar Marokko niet is beëindigd. Daartoe acht zij redengevend dat vreemdeling B destijds in Nederland nog ongewenst verklaard was en door de Belgische autoriteiten gedwongen was België te verlaten en vreemdeling B zich binnen korte tijd na de opheffing van de ongewenstverklaring weer bij referente B in Nederland heeft gevoegd.

Hoger beroep

6. In de grieven klaagt de minister, voor zover thans van belang, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de door vreemdeling B overgelegde stukken genoegzaam is gebleken dat hij van januari 2006 tot en met april 2007 samen met referente B in België gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer. Voorts heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte overwogen dat door het vertrek van vreemdeling B in april 2007 naar Marokko de directe relatie tussen het gezinsleven van vreemdeling B en referente B en het gebruikmaken van het recht van vrij verkeer niet is doorbroken. De minister voert daartoe aan dat slechts sprake kan zijn van opgebouwde rechten op grond van de richtlijn die een lidstaat bij terugkeer dient te respecteren, indien het verband tussen het Unierecht en het gezinsleven nog voorduurt. Vreemdeling B had volgens de minister eerder, te weten op het moment dat referente B terugkeerde naar Nederland, kunnen verzoeken om opheffing van de ongewenstverklaring. De omstandigheid dat vreemdeling B zich eerst sinds 21 juni 2009 bij referente B in Nederland heeft kunnen voegen, dient dan ook voor zijn rekening en risico te komen, aldus de minister.

Zaak nr. 201108529/1/V4

Casus

7. De echtgenote van vreemdeling O (hierna: referente O), bezit de Nederlandse nationaliteit. Vreemdeling O en referente O zijn in oktober 2006 in Frankrijk gehuwd. Vreemdeling O heeft verklaard dat hij van 2007 tot april 2010 in Spanje heeft gewoond. Blijkens de overgelegde stukken van de Spaanse gemeente Malaga staan vreemdeling O en referente O sinds 7 augustus 2009 in die gemeente op hetzelfde adres ingeschreven. Vreemdeling O heeft verder een verblijfsdocument overgelegd, geldig tot 20 september 2014, waaruit blijkt dat hij als familielid van een burger van de Unie in Spanje verblijf heeft. Referente O heeft bij het loket van de Immigratie- en Naturalisatiedienst verklaard dat zij al die tijd in Nederland heeft gewoond, maar dat zij wel regelmatig bij vreemdeling O in Spanje is geweest in de vorm van vakantie. Ter zitting bij de Afdeling heeft vreemdeling O toegelicht dat referente O eerst twee maanden bij hem in Spanje heeft verbleven, maar omdat zij daar geen werk kon vinden terug is gegaan naar Nederland en vanaf toen regelmatig naar Spanje kwam. Sinds 1 juli 2010 staat vreemdeling O in Nederland in de Gemeentelijke Basisadministratie ingeschreven als woonachtig op hetzelfde adres als referente O.

Besluit

8. In het besluit van 21 maart 2011, waarbij het besluit van 15 november 2010 is gehandhaafd, heeft de minister zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat vreemdeling O en referente O in Spanje reëel en daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer, omdat zij, samengevat weergegeven, hun verblijf in Spanje onvoldoende hebben onderbouwd.

Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister in dit verband toegelicht dat het gebrek aan het bewijs voor de stelling dat zij in Spanje reëel en daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer, naadloos aansluit bij de verklaring van referente O, welke onbestreden is gebleven, dat haar bezoeken aan vreemdeling O in Spanje als 'een vorm van vakantie' moeten worden aangemerkt.

Aangevallen uitspraak

9. De rechtbank heeft overwogen dat de minister terecht aan vreemdeling O heeft tegengeworpen dat niet is aangetoond dat hij en referente O in Spanje reëel en daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de minister uit het overgelegde bewijs van inschrijving in de Spaanse gemeente Malaga en het verblijfsdocument van vreemdeling O, waarop staat aangetekend dat hij verblijf heeft als familielid van een burger van de Unie, niet heeft hoeven afleiden dat zij daar ook daadwerkelijk samen hebben verbleven. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank ook anderszins niet gebleken van documenten waaruit de minister het daadwerkelijk verblijf van vreemdeling O en referente O in Spanje had moeten afleiden. Voorts heeft de minister, zo oordeelt de rechtbank, in aanmerking mogen nemen dat niet is gebleken dat referente O zich uit de Nederlandse Gemeentelijke Basisadministratie heeft uitgeschreven.

Hoger beroep

10. In de grieven klaagt de vreemdeling dat de rechtbank de minister ten onrechte is gevolgd in zijn standpunt dat, nu geen sprake is van een reëel en daadwerkelijk gebruik van het recht van vrij verkeer, hij geen beroep kan doen op de richtlijn. Vreemdeling O betoogt daartoe dat de officiële uittreksels van de Spaanse gemeente Malaga en zijn overgelegde verblijfsdocument voldoende zijn om een reëel en daadwerkelijk gebruik van het recht van vrij verkeer door referente O aan te nemen.

Beoordeling

11. Referente B en referente O zijn, nu zij de Nederlandse nationaliteit bezitten, burgers van de Unie. In hoger beroep is onbestreden dat referente B van januari 2006 tot en met april 2007 in de weekenden samen met vreemdeling B in België heeft verbleven en aldaar diensten heeft ontvangen. Voorts is onbestreden dat referente O, in de periode van 2007 tot 2010, een aantal malen in de vorm van vakantie bij vreemdeling O in Spanje heeft verbleven en aldaar diensten heeft ontvangen.

12. Om paragraaf 2 van Afdeling 2 van hoofdstuk 8 van het Vb 2000 in onderhavige zaken op de juiste wijze te kunnen toepassen is een verdere uitleg van de richtlijn van belang.

13. Uit artikel 3, eerste lid, van de richtlijn volgt dat deze in ieder geval van toepassing is op burgers van de Unie die zich begeven naar of verblijven in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit bezitten, en op hun familieleden die hen begeleiden of zich bij hen voegen. Hieronder vallen onder meer burgers van de Unie die zich begeven naar of verblijven in een andere lidstaat om diensten te ontvangen.

14. In het arrest van 5 mei 2011, C-434/09, McCarthy, punt 43, (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest McCarthy), heeft het Hof overwogen dat artikel 3, eerste lid, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de richtlijn niet van toepassing is op een burger van de Unie die zijn recht van vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend en die altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, ook al bezit hij tevens de nationaliteit van een andere lidstaat.

In het arrest van 7 juli 1992, C-370/90, Surinder Singh, punt 23, (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Singh), heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna tevens: het Hof) overwogen dat de echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan die van haar recht van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt, wanneer laatstgenoemde naar de lidstaat van haar nationaliteit terugkeert, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf moet genieten als die welke het gemeenschaprecht hem zou toekennen indien die burger van de Unie zou besluiten om naar een andere lidstaat te gaan en daar te verblijven. Het arrest Singh betrof de analoge toepassing van richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (hierna: richtlijn 73/148/EEG).

In het arrest van 11 december 2007, C-291/05, Eind, punt 45, (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Eind), heeft het Hof overwogen dat indien een werknemer naar de lidstaat van zijn nationaliteit terugkeert, nadat hij betaald werk heeft verricht in een andere lidstaat, een tot het gezin van die werknemer behorende persoon met de nationaliteit van een derde land volgens artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (hierna: Verordening (EEG) nr. 1612/68), welke naar analogie wordt toegepast, een recht van verblijf heeft in de lidstaat waarvan de werknemer de nationaliteit bezit, ook indien deze laatste aldaar geen reële en daadwerkelijke economische activiteit verricht.

De Afdeling acht hetgeen het Hof heeft overwogen in de arresten Singh en Eind ook van betekenis voor de vraag of de richtlijn naar analogie dient te worden toegepast, omdat de richtlijn strekt tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijn 73/148/EEG.

Uit de arresten Singh en Eind volgt dat de richtlijn naar analogie van toepassing is indien een burger van de Unie, na verblijf in een andere lidstaat, met een familielid terugkeert naar de lidstaat van zijn nationaliteit.

Verder volgt uit de arresten Singh en Eind dat de ratio van de toepassing van de richtlijn naar analogie is dat een burger van de Unie niet mag worden weerhouden van het uitoefenen van zijn recht van vrij verkeer door de omstandigheid dat hij bij terugkeer naar de lidstaat van zijn nationaliteit gescheiden zou kunnen raken van een familielid met de nationaliteit van een derde land, doordat deze niet gerechtigd zou zijn die lidstaat binnen te komen en daar te verblijven onder voorwaarden die ten minste gelijkwaardig zijn aan die welke krachtens het Unierecht in de andere lidstaat voor hem golden.

15. Evenals in de arresten Singh en Eind, is in beide thans aan de orde zijnde gedingen sprake van burgers van de Unie die samen met een familielid met de nationaliteit van een derde land in een andere lidstaat hebben verbleven en nadien zijn teruggekeerd naar de lidstaat van hun nationaliteit. Het verschil met de arresten Singh en Eind is dat de burgers van de Unie niet als werknemers, maar als burgers van de Unie in het kader van artikel 21, eerste lid, van het VWEU, alsmede als ontvangers van diensten in de zin van artikel 56 van het VWEU, in een andere lidstaat hebben verbleven.

Als eerste moet aldus de vraag worden beantwoord of de richtlijn wat betreft de voorwaarden voor het recht van verblijf voor familieleden met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie eveneens analoog dient te worden toegepast, zoals in de arresten Singh en Eind, als de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit terugkeert, nadat hij als burger van de Unie en als ontvanger van diensten in een andere lidstaat heeft verbleven.

15.1. In de uitspraak van 12 november 2009 in zaak nr. 200900969/1/V1 heeft de Afdeling analoge toepassing van de richtlijn, zoals in de arresten Singh en Eind, mogelijk geacht in de situatie waarin een naar de lidstaat van zijn nationaliteit teruggekeerde burger van de Unie gedurende ruim vijf maanden in een andere lidstaat had verbleven als ontvanger van diensten, in verband met het ondergaan van een medische behandeling. Daarbij is van belang geacht dat een burger van de Unie ervan zou kunnen worden weerhouden gebruik te maken van zijn recht om diensten te ontvangen in een andere lidstaat, indien hij bij terugkeer naar de lidstaat van zijn nationaliteit gescheiden zou kunnen raken van een familielid met de nationaliteit van een derde land, doordat deze niet gerechtigd zou zijn die lidstaat binnen te komen en daar te verblijven onder voorwaarden die ten minste gelijkwaardig zijn aan die welke krachtens het Unierecht in een andere lidstaat voor hem golden.

16. Indien het oordeel van de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 november 2009 kan worden gevolgd en de richtlijn wat betreft de voorwaarden voor het recht van verblijf voor familieleden met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie analoog moet worden toegepast, als de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit terugkeert, nadat hij als burger van de Unie en als ontvanger van diensten in een andere lidstaat heeft verbleven, ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of is vereist dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat een bepaalde minimale duur heeft gehad, wil na terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit aan zijn familielid met de nationaliteit van een derde land in die lidstaat een verblijfsrecht toekomen.

16.1. De arresten Singh en Eind hebben betrekking op langdurig verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat, namelijk onderscheidenlijk ongeveer twee jaar en anderhalf jaar. De ratio van de analoge toepassing in die arresten, zoals weergegeven onder 14, veronderstelt een bepaalde minimale duur van het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat, aangezien een burger van de Unie niet ervan wordt weerhouden om zijn land van nationaliteit voor korte tijd te verlaten, door de omstandigheid dat bij zijn terugkeer naar de lidstaat van zijn nationaliteit aan het familielid met de nationaliteit van een derde land in die lidstaat geen verblijfsrecht zou toekomen.

Voorts kan voor het bestaan van een vereiste van een minimale duur een aanknopingspunt worden gevonden in de richtlijn, welke een onderscheid maakt tussen een kortdurend (artikel 6) en langer verblijf (artikel 7). Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat is vereist dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat minimaal drie maanden is geweest.

Verder kan worden verwezen naar paragraaf 4.3 van de Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 2 juli 2009 betreffende Richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van richtlijn 2004/38/EG (COM(2009) 313 definitief) (hierna: de Richtsnoeren). Hoewel de Richtsnoeren niet bindend zijn, bieden zij een handvat bij de uitleg van bepalingen van de richtlijn. In de Richtsnoeren is opgenomen dat, om een onderscheid te kunnen maken tussen een gewoon gebruik van het Unierecht en misbruik, moet worden beoordeeld of de uitoefening van communautaire rechten in een lidstaat vanwaar de burgers van de Unie en hun familieleden terugkeren reëel en daadwerkelijk was. In de Richtsnoeren is vermeld dat door de lidstaten daarvoor indicatieve criteria kunnen worden vastgesteld, waaronder, onder meer, het werkelijke verblijf in die lidstaat. In dit verband spreken de Richtsnoeren van 'vestiging' en 'huisvesting'. Deze termen duiden op een verblijf van een zekere duur.

16.2. Echter, in de arresten Singh en Eind heeft het Hof niet uitdrukkelijk overwogen dat als vereiste geldt dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat een minimale duur moet hebben gehad.

Een dergelijk vereiste zou kunnen indruisen tegen de bedoeling van de Uniewetgever, die het belang van bescherming van het gezinsleven van de onderdanen van de lidstaten voor de opheffing van de belemmeringen voor het gebruikmaken van het recht van vrij verkeer heeft erkend (zie de arresten van 11 juli 2002, C-60/00, Carpenter, punt 38 en 25 juli 2002, C-459/99, BRAX, punt 53, www.curia.europa.eu). Daarbij komt dat, volgens de jurisprudentie van het Hof (zie onder meer het arrest Eind, punt 43 en het arrest van 25 juli 2008, C-127/08, Metock e.a., punt 84, www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Metock), de bepalingen van de richtlijn niet restrictief mogen worden uitgelegd en dat daaraan in geen geval hun effectiviteit mag worden ontnomen. Het Hof heeft voorts wat de richtlijn betreft vastgesteld dat deze tot doel heeft de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door het VWEU rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en met name dat recht te versterken (zie de arresten Metock, punten 59 en 82 en McCarthy, punt 28). Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat deze uitgangspunten niet gelden in geval de richtlijn analoog moet worden toegepast.

Ook de Richtsnoeren bieden ruimte voor de uitleg dat niet is vereist dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat een bepaalde minimale duur heeft gehad. Uit paragraaf 4.3. van de Richtsnoeren komt immers naar voren dat bij de beoordeling of reëel en daadwerkelijk gebruik is gemaakt van het recht van vrij verkeer de nodige aandacht moet worden besteed aan alle omstandigheden van het individuele geval. Het is dan ook niet uitgesloten dat, ondanks een korte verblijfsduur, in een voorkomend geval, gezien de overige individuele omstandigheden, tot het oordeel wordt gekomen dat een burger van de Unie wel reëel en daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer.

16.3. Gezien het onder 16.1 en 16.2. overwogene, bestaat naar het oordeel van de Afdeling onduidelijkheid over de vraag in hoeverre als vereiste geldt dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat een bepaalde minimale duur heeft gehad, wil na terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit aan zijn familielid met de nationaliteit van een derde land in die lidstaat een verblijfsrecht toekomen.

16.4. Indien als vereiste geldt dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat een bepaalde minimale duur heeft gehad, rijst vervolgens de vraag of ook aan dit vereiste kan worden voldaan, indien geen sprake is geweest van aaneengesloten verblijf, maar van een bepaalde frequentie van verblijf in de andere lidstaat zoals - in zaak nr. 201011889/1/V4 - tijdens wekelijks verblijf in het weekend of - in zaak nr. 201108529/1/V4 - tijdens regelmatig verblijf verspreid over het jaar.

16.5. De Afdeling acht, onder omstandigheden, een dergelijke uitleg mogelijk. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat het wekelijkse verblijf in het weekend of het regelmatige verblijf verspreid over het jaar van een burger van de Unie, wanneer dat in zijn totaliteit wordt bezien, een dusdanig groot aantal dagen bestrijkt dat het niet redelijk zou zijn om het vereiste van een minimale duur zo uit te leggen dat daaraan alleen kan worden voldaan indien sprake is geweest van een aaneengesloten verblijf.

17. Ten slotte ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of als gevolg van tijdsverloop tussen de terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit en de overkomst van het familielid met de nationaliteit van een derde land naar die lidstaat, in de omstandigheden als in het geding in zaak nr. 201011889/1/V4, de mogelijke aanspraken van het familielid met de nationaliteit van een derde land op een verblijfsrecht ontleend aan het Unierecht zijn vervallen.

17.1. In de arresten Singh en Eind ging het om familieleden die aansluitend aan het verblijf in de andere lidstaat met de burger van de Unie terugkeerden naar diens lidstaat van nationaliteit. Uit het arrest van het Hof van 23 maart 2004, C-138/02, Collins, punt 28, (www.curia.europa.eu), kan worden afgeleid dat onder omstandigheden tijdsverloop een rol speelt. In die zaak betrof het een persoon die zeventien jaar na de beëindiging van werkzaamheden in een andere lidstaat opnieuw een dienstbetrekking zocht.

In de in artikel 16, vierde lid, van de richtlijn, voor het verlies van het duurzaam verblijfsrecht genoemde termijn van meer dan twee jaar, kan een aanknopingspunt worden gevonden voor een uitleg dat indien het familielid met de nationaliteit van een derde land zich meer dan twee jaar na de terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit bij hem voegt, dit tijdsverloop ertoe leidt dat de mogelijke aanspraken voor hem op een verblijfsrecht ontleend aan het Unierecht zijn vervallen.

17.2. In het geval van vreemdeling B doet zich de situatie voor dat hij zich eerst meer dan twee jaar na de terugkeer van referente B naar de lidstaat van haar nationaliteit bij haar in die lidstaat heeft gevoegd.

Van belang is evenwel dat hij ongewenst was verklaard en dat volgens het beleid in paragraaf A5/10.4.1. van de Vc 2000, zoals hiervoor weergegeven onder 2., bij een veroordeling zoals in zijn geval, een verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring in beginsel pas nadat hij vijf jaren buiten Nederland had verbleven kon worden ingewilligd. Onder die omstandigheden was terugkeer naar Nederland gelijktijdig met referente B derhalve niet mogelijk.

De vreemdeling heeft uiteindelijk, bij het verzoek van 30 december 2008, en nog vóór het verstrijken van de termijn van vijf jaren, om opheffing van de ongewenstverklaring verzocht, en dat verzoek is bij besluit van 16 maart 2009 ook daadwerkelijk ingewilligd. Vervolgens heeft de vreemdeling zich bij referente B in Nederland gevoegd. Dat de minister zich op het standpunt heeft gesteld dat het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring achteraf bezien ten onrechte is ingewilligd, kan aan deze feitelijke gang van zaken niet afdoen.

Prejudiciële vragen

18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vragen:

In zaken nrs. 201011889/1/V4 en 201108529/1/V4:

1) Dient de richtlijn wat betreft de voorwaarden voor het recht van verblijf voor familieleden met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie analoog te worden toegepast, zoals in de arresten Singh en Eind, als een burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit terugkeert, nadat hij in het kader van artikel 21, eerste lid, van het VWEU, alsmede als ontvanger van diensten in de zin van artikel 56 van het VWEU, in een andere lidstaat heeft verbleven?

2) Zo ja, geldt als vereiste dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat een bepaalde minimale duur heeft gehad, wil na terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit aan zijn familielid met de nationaliteit van een derde land in die lidstaat een verblijfsrecht toekomen?

3) Zo ja, kan dan ook aan dit vereiste worden voldaan, indien geen sprake is geweest van aaneengesloten verblijf, maar van een bepaalde frequentie van verblijf, zoals tijdens wekelijks verblijf in het weekend of tijdens regelmatig verblijf verspreid over het jaar?

In zaak nr. 201011889/1/V4:

4) Zijn als gevolg van tijdsverloop tussen de terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit en de overkomst van het familielid met de nationaliteit van een derde land naar die lidstaat, in de omstandigheden als in het geding, de mogelijke aanspraken van het familielid met de nationaliteit van een derde land op een verblijfsrecht ontleend aan het Unierecht vervallen?

19. De behandeling van de hoger beroepen wordt geschorst, totdat het Hof uitspraak heeft gedaan. Nu het beroep tegen het op 31 december 2010 verzonden besluit met toepassing van artikel 6:19 van de Awb is overgenomen van de rechtbank, bestaat eveneens aanleiding de behandeling hiervan te schorsen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

In zaken nrs. 201011889/1/V4 en 201108529/1/V4:

1) Dient de richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG wat betreft de voorwaarden voor het recht op verblijf voor familieleden met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie analoog te worden toegepast, zoals in de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, C-370/90, Surinder Singh en C-291/05, Eind, als een burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit terugkeert, nadat hij in het kader van artikel 21, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, alsmede als ontvanger van diensten in de zin van artikel 56 van dit Verdrag, in een andere lidstaat heeft verbleven?

2) Zo ja, geldt als vereiste dat het verblijf van de burger van de Unie in een andere lidstaat een bepaalde minimale duur heeft gehad, wil na terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit aan zijn familielid met de nationaliteit van een derde land in die lidstaat een verblijfsrecht toekomen?

3) Zo ja, kan dan ook aan dit vereiste worden voldaan, indien geen sprake is geweest van aaneengesloten verblijf, maar van een bepaalde frequentie van verblijf, zoals tijdens wekelijks verblijf in het weekend of tijdens regelmatige bezoeken?

In zaak nr. 201011889/1/V4:

4) Zijn als gevolg van tijdsverloop tussen de terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit en de overkomst van het familielid uit een derde land naar die lidstaat, in de omstandigheden als in het geding, de mogelijke aanspraken van het familielid met de nationaliteit van een derde land op een verblijfsrecht ontleend aan het Unierecht vervallen?

II. schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.L.M. van Loo, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Van Loo

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2012

418-603.