ECLI:NL:RVS:2013:547

201209018/1/V3. Datum uitspraak: 22 juli 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (hierna: de minister), appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 17 augustus 2012 in zaak nr. 12/6931 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de minister. Procesverloop Bij besluit van 5 september 2011 heeft de minister voor Immigratie en Asiel de vreemdeling ongewenst verklaard. Bij besluit van 23 februari 2012 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 17 augustus 2012 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 5 september 2011 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het herroepen besluit (lees: het vernietigde besluit). Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister (thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie; hierna: de staatssecretaris) hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. Overwegingen 1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers. 2. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. 3. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat ten tijde van het nemen van het besluit van 23 februari 2012 afdeling 4 (lees: afdeling 3) van hoofdstuk 6 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), zoals die luidt met ingang van 31 december 2011, op de vreemdeling van toepassing was. Dit betekent volgens de rechtbank dat de staatssecretaris op dat moment niet meer een ongewenstverklaring, maar een inreisverbod tegen de vreemdeling kon uitvaardigen. De staatssecretaris heeft de ongewenstverklaring dan ook ten onrechte bij besluit van 23 februari 2012 gehandhaafd, aldus de rechtbank. De staatssecretaris klaagt in de enige grief dat de rechtbank, door aldus te overwegen, niet heeft onderkend dat de door haar bedoelde afdeling 3 van hoofdstuk 6 van de Vw 2000 nimmer op de vreemdeling van toepassing is geweest. Die afdeling is namelijk eerst op 31 december 2011 in werking getreden en daaraan is geen terugwerkende kracht verbonden. Voorts kan een inreisverbod volgens de staatssecretaris slechts worden uitgevaardigd tegen een vreemdeling die zich op het grondgebied van Nederland bevindt, althans tegen wie op grond van verblijf in Nederland een terugkeerbesluit is genomen. De vreemdeling is evenwel op 17 oktober 2011 naar Nairobi, Kenia, uitgezet, zodat zij zich met ingang van die dag niet meer op het grondgebied van Nederland bevindt, aldus de staatssecretaris. 3.1. Uit overweging 5.4., eerste alinea, van de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2012 in zaak nr. 201200487/1/V3 volgt dat de staatssecretaris ten tijde van de ongewenstverklaring niet de bevoegdheid toekwam om een inreisverbod tegen de vreemdeling uit te vaardigen. Voorts volgt uit de overwegingen 2.1. en 2.2. van de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2013 in zaak nr. 201207682/1/V4 dat de staatssecretaris die bevoegdheid evenmin op 23 februari 2012 toekwam, nu de vreemdeling zich op dat moment als gevolg van haar uitzetting niet meer op het grondgebied van Nederland bevond. De staatssecretaris betoogt derhalve terecht dat afdeling 3 van hoofdstuk 6 van de Vw 2000, zoals die luidt met ingang van 31 december 2011, nimmer op de vreemdeling van toepassing is geweest. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. De enige grief slaagt. 4. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 23 februari 2012 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 5. De vreemdeling heeft in het aanvullend beroepschrift van 8 maart 2012 verzocht om hetgeen zij in bezwaar heeft aangevoerd, als herhaald en ingelast te beschouwen. Op het bezwaarschrift van 11 september 2011 heeft de staatssecretaris in het besluit van 23 februari 2012 gereageerd. De vreemdeling heeft in het beroepschrift niet gesteld dat en waarom die reactie van de staatssecretaris tekortschiet, zodat de beroepsgrond reeds hierom faalt. 6. Voorts heeft de vreemdeling aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte niet is ingegaan op haar bij brief van 3 november 2011 naar voren gebrachte betoog dat de ongewenstverklaring in strijd is met artikel 11, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn). Volgens de vreemdeling is aan de ongewenstverklaring ten onrechte geen bepaalde duur verbonden. 6.1. In het besluit van 23 februari 2012 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat, anders dan de vreemdeling in haar brief van 3 november 2011 heeft verzocht, de ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd wordt uitgevaardigd. De staatssecretaris heeft daarbij erop gewezen dat ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Vw 2000 slechts op aanvraag wordt beslist tot opheffing van de ongewenstverklaring en dat de ongewenstverklaring in elk geval wordt opgeheven, indien sinds het vertrek van de vreemdeling uit Nederland tien jaren (een geweldsdelict, een opiumdelict of een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd), vijf jaren (een ander misdrijf) of één jaar (het bij herhaling begaan van een bij de Vw 2000 strafbaar gesteld feit) is verstreken en de vreemdeling gedurende die periode niet aan strafvervolging ter zake van een misdrijf is onderworpen. 6.2. Hoewel de staatssecretaris de brief van de vreemdeling van 3 november 2011 aldus uitdrukkelijk bij de heroverweging in bezwaar heeft betrokken, is hij niet ingegaan op het daarin vervatte betoog dat de ongewenstverklaring in strijd is met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. De beroepsgrond slaagt. 7. Het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 23 februari 2012 is reeds hierom gegrond. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Hetgeen de vreemdeling overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. 8. De Afdeling ziet in hetgeen de staatssecretaris ter zitting van de rechtbank en onder de punten 4.9 tot en met 4.12 van het hogerberoepschrift van 14 september 2012 heeft aangevoerd, geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 23 februari 2012 in stand blijven. Zij overweegt hiertoe als volgt. 8.1. Volgens artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald en bedraagt deze in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen, indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. 8.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de onder 3.1. vermelde uitspraak van 21 december 2012, zijn de overeenkomsten tussen een ongewenstverklaring en een inreisverbod van dien aard, dat een ongewenstverklaring onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt. Voorts heeft de Afdeling in die uitspraak overwogen dat gelet op die overeenkomsten op een ongewenstverklaring die is uitgevaardigd in de periode tussen het verstrijken van de termijn voor het implementeren van de Terugkeerrichtlijn - 24 december 2010 - en het in werking treden van de wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn (Stb. 2011, 663, 30 december 2011) - 31 december 2011 - tegen een vreemdeling die op dat moment onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel, tevens de in die richtlijn gestelde rechtswaarborgen van toepassing zijn, waaronder voormeld artikel 11, tweede lid. 8.3. De staatssecretaris heeft de ongewenstverklaring in de hiervoor bedoelde periode uitgevaardigd. Voorts viel de vreemdeling op dat moment onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn. Anders dan de staatssecretaris namelijk heeft betoogd, had ten tijde van de toegangsweigering van de vreemdeling - op 5 juni 2011 - nog geen rechtsgeldige omzetting bij ten minste een algemene maatregel van bestuur plaatsgevonden van de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden keuzemogelijkheid om die richtlijn in gevallen als dit niet van toepassing te achten. Vergelijk overweging 2.5.3. van de uitspraak van de Afdeling van 8 november 2011 in zaak nr. 201101573/1/V3. Aldus diende de staatssecretaris ingevolge artikel 11, tweede lid, van die richtlijn de duur van de ongewenstverklaring te bepalen aan de hand van alle relevante omstandigheden van het individuele geval. Uit het besluit van 5 september 2011, gelezen in verbinding met het besluit van 23 februari 2012, blijkt evenwel dat de staatssecretaris dat niet heeft gedaan, maar in plaats daarvan de ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd heeft uitgevaardigd. 8.4. Als uitgangspunt geldt dat een besluit op bezwaar moet worden genomen met inachtneming van de op dat moment voorliggende feiten en het op dat moment geldende recht. Ter zitting van de rechtbank heeft de staatssecretaris terecht betoogd dat de vreemdeling ten tijde van het nemen van het besluit van 23 februari 2012 als gevolg van haar uitzetting niet meer onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel, zodat toepassing van dit uitgangspunt betekent dat de vreemdeling geen rechten meer aan die richtlijn kon ontlenen. Onder verwijzing naar de uitspraak van 27 februari 2013 in zaak nr. 201202693/1/A1 overweegt de Afdeling evenwel dat in bijzondere gevallen van voormeld uitgangspunt kan worden afgeweken. Een zodanig bijzonder geval doet zich hier voor. Het vasthouden aan dat uitgangspunt brengt namelijk met zich dat de staatssecretaris bij de heroverweging in bezwaar de - op het moment van het nemen van het besluit van 5 september 2011 onterechte - onbepaalde duur van de ongewenstverklaring kan handhaven door de vreemdeling voorafgaand aan het nemen van het besluit op bezwaar uit te zetten, hetgeen onmiskenbaar voor de vreemdeling nadelige gevolgen heeft. Onder deze bijzondere omstandigheden diende de staatssecretaris dan ook bij de heroverweging in bezwaar de duur van de ongewenstverklaring te bepalen met inachtneming van de op 5 september 2011 voorliggende feiten en het op dat moment geldende recht. 9. Het voorgaande betekent dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het door de vreemdeling gemaakte bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen onder 8.2. tot en met 8.4. is overwogen. Daartoe zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb na te melden termijn stellen. 10. De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 17 augustus 2012 in zaak nr. 12/6931; III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van 23 februari 2012, kenmerk 1107-19-1617; V. draagt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie op binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; VI. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.416,00 (zegge: veertienhonderdzestien euro); VII. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de vreemdeling het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 156,00 (zegge: honderdzesenvijftig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.H. Nienhuis, ambtenaar van staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Nienhuis voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2013 466-714