ECLI:NL:RVS:2021:1276

202001444/1/A3.Datum uitspraak: 16 juni 2021 AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de burgemeester van Almere, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2020 in zaak nr. 19/2699 in het geding tussen: [wederpartij] en de burgemeester. Procesverloop Bij besluit van 26 november 2018 heeft de burgemeester aan [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 13 juni 2019 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 januari 2020 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 juni 2019 vernietigd, het besluit van 26 november 2018 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 februari 2021, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door J.C. Haan, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen. Overwegingen 1. De van belang zijnde bepalingen uit de Opiumwet en het Damoclesbeleid gemeente Almere 2017 zijn opgenomen in de aangehechte bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2. De burgemeester heeft na het aantreffen van hennepplanten in de woning en op het bijbehorende balkon van [wederpartij], bij een controle op 13 augustus 2018, een last onder dwangsom opgelegd krachtens artikel 13b van de Opiumwet. De last houdt in dat [wederpartij] een dwangsom van € 25.000,00 verbeurt als binnen drie jaar wordt geconstateerd dat hij de woning weer in strijd met de Opiumwet heeft gebruikt. [wederpartij] is het daar niet mee eens en heeft, nadat hij tevergeefs daartegen bezwaar had gemaakt, beroep ingesteld bij de rechtbank. 3. Dit geschil in hoger beroep gaat over de beantwoording van de vraag of [wederpartij] al dan niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in zijn woning en het daarbij behorende balkon aangetroffen hoeveelheid softdrugs voor eigen gebruik aanwezig was en niet voor verkoop, verstrekking of aflevering. Niet in geschil is dat meer dan vijf hennepplanten in de woning van [wederpartij] zijn aangetroffen en dat het er daarom, op grond van de Aanwijzing Opiumwet, voor moet worden gehouden dat de aangetroffen drugs deels of geheel bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking in of vanuit de woning. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. De rechtbank heeft geoordeeld dat [wederpartij] dit wel voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Toetsingskader 4. Voor het kader waarbinnen deze vraag beantwoord moet worden is het volgende van belang. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer haar uitspraken van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362, 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:738, 1 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1433, 12 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1870, 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4083 en 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2326, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Uit artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat de burgemeester bevoegd is, om in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer haar uitspraken van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:738, 1 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1433, 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4083 en 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2326, betekent dit dat, indien het om een geringe overschrijding van de grens van 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten gaat, en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik, of althans om een hoeveelheid die niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was, zou kunnen gaan, er dan in beginsel toch geen bevoegdheid is om handhavend op te treden. Dit kan doordat de rechthebbende een helder en consistent betoog heeft over zijn eigen gebruik dat een geringe overschrijding van de 0,5 gram-grens of 5,0 gram-grens, of vijf planten-grens, vanwege dat gebruik aannemelijk maakt, geen andere zaken in het pand zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden. De burgemeester zal dan moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid drugs bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking, zodat hij niettemin bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Het oordeel van de rechtbank 5. In het voorliggende geval heeft de rechtbank overwogen dat [wederpartij] en de burgemeester het er over eens zijn dat er ten minste acht hennepplanten aanwezig waren. In het besluit op bezwaar heeft de burgemeester, onder verwijzing naar een bijgevoegde foto gesteld, dat twaalf hennepplanten zijn aangetroffen: zeven in de woning van [wederpartij] en één hennepplant op zijn balkon, met in dezelfde pot vier stekjes van planten. De aangetroffen hennep is volgens de burgemeester weliswaar geen grote handelshoeveelheid, maar het is wel meer dan een hoeveelheid voor eigen gebruik. Zowel acht, als de eerder door de burgemeester gestelde twaalf hennepplanten, zijn naar het oordeel van de rechtbank een geringe overschrijding. De burgemeester heeft dat oordeel in hoger beroep niet bestreden. De rechtbank heeft overwogen dat [wederpartij] helder en consistent heeft uitgelegd dat de aangetroffen drugs voor zijn eigen gebruik zijn. Hij rookt al twintig jaar lang twee joints per dag omdat dat hem rustiger maakt en hij kweekt al jarenlang voor zichzelf hennepplanten. Dit heeft hij ook aangegeven bij de gemeente en bij zijn hulpverleners. Hiervan heeft hij in bezwaar stukken overgelegd. Hij heeft diverse lichamelijke en psychische problemen. Dat heeft hij onderbouwd met onder andere de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen van 20 december 2018. Uit het ondersteuningsplan van 29 november 2017 blijkt dat Triade op de hoogte was van zijn drugsgebruik. Uit het ondersteuningsplan van de gemeente Almere van 15 augustus 2018 volgt dat eiser tijdens het gesprek met de gemeente en Triade van 17 juli 2018 ook heeft aangegeven softdrugs te gebruiken. Uit het zorgplan dat is opgesteld op 14 maart 2018 blijkt eveneens dat eiser heeft aangegeven drugs te gebruiken en daarvoor zijn eigen hennepplanten te kweken. Dit betekent dat hij al vóór de controle van 13 augustus 2018 open is geweest over zijn drugsgebruik en het kweken van hennepplanten. Daarnaast heeft hij bij de controle zelf alles laten zien. Hij verklaart dat hij tien jaar lang zijn planten buiten op het balkon kweekte. De planten die hij op het balkon had staan, werden eerder in beslag genomen door de politie, waardoor hij daarna binnen planten heeft gekweekt in een kweektentje, zo verklaart hij, aldus de rechtbank. De rechtbank overweegt voorts dat de burgemeester de aanwezigheid van een kleine kweektent en een lamp van 600 Watt en de omstandigheid dat sprake was van diefstal van stroom, mee heeft kunnen wegen in zijn oordeel. De rechtbank vindt echter toch, gelet op het voorgaande, dat dit onvoldoende is om niet uit te gaan van de verklaring van [wederpartij]. De lamp van 600 Watt en de kleine kweektent die zijn aangetroffen passen in de verklaring van [wederpartij] over de inbeslagname van zijn planten op het balkon door de politie waardoor hij zijn kweekmethode heeft aangepast. De diefstal van stroom alleen toont niet aan dat sprake was van professionaliteit. Daarbij is van belang dat de verklaring van [wederpartij] over het eigen gebruik helder en consequent is, en dat deze verklaring wordt ondersteund door stukken die dateren van vóór de controle. [wederpartij] heeft altijd open kaart gespeeld over zijn drugsgebruik en het daarvoor kweken van hennepplanten. Indicatoren voor beroeps- of bedrijfsmatig handelen 6. De burgemeester bestrijdt in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van een kleine kweektent, een lamp van 600 Watt en de omstandigheid dat sprake was van diefstal van stroom, onvoldoende is om niet uit te gaan van de verklaring van [wederpartij]. 6.1. De Afdeling stelt vast dat [wederpartij] niet betwist dat in zijn woning een kweektent aanwezig was ten behoeve van de kweek van hennepplanten en dat hij daarin hennepplanten kweekte, met gebruikmaking van een lamp van 600 Watt. Hij bestrijdt ook niet dat hij zich, in zijn woning, schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit. Ook betwist hij niet de in het besluit verwoorde stelling van de burgemeester dat op de tafel en in de kast in de woonkamer henneptoppen en hennepzaad zijn aangetroffen. Deze omstandigheden kunnen worden vastgesteld op grond van het door de politie opgemaakte, aan de burgemeester gerichte ambtelijk bericht genaamd "HennepInformatiebericht", dat overigens, anders dan door de burgemeester geduid, niet is opgemaakt als proces-verbaal. In zijn verklaringen heeft [wederpartij] deze omstandigheden erkend. Daarom doet zich hier niet het geval voor dat in het pand geen andere zaken zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden. Dat is op grond van de hiervoor weergegeven vaste rechtspraak wel een vereiste om ondanks de geringe overschrijding van de vijf planten-grens in beginsel toch geen bevoegdheid aanwezig te achten tot handhavend optreden. De burgemeester heeft in dit verband gewezen op bijlage 1 van de Aanwijzing Opiumwet. Blijkens het "Damoclesbeleid gemeente Almere 2017" sluit de burgemeester, om te bepalen wanneer sprake is van een "handelshoeveelheid", aan bij de door het Openbaar Ministerie toegepaste criteria, zoals die tot uitdrukking komen in de Aanwijzing Opiumwet. Deze Aanwijzing bevat beleidsregels van het College van procureurs-generaal met betrekking tot de opsporing en de vervolging van personen die delicten uit de Opiumwet begaan. Op deze Aanwijzing is het hiervoor bedoelde uitgangspunt gebaseerd dat bij aanwezigheid van meer dan vijf (hennep)planten de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Op deze Aanwijzing is ook het uitgangspunt gebaseerd dat wordt aangenomen dat, ongeacht het aantal planten dat is aangetroffen, sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen bij een bepaalde mate van professionaliteit, namelijk wanneer is voldaan aan twee of meer punten die zijn genoemd in een lijst met indicatoren, opgenomen in bijlage 1 van de Aanwijzing. Dat de aangetroffen hoeveelheid moet worden aangemerkt als een handelshoeveelheid blijkt, volgens de burgemeester, in het geval van [wederpartij], in aanmerking genomen bijlage 1 van de Aanwijzing, ook uit de kweektent die hij gebruikt voor het telen van hennepplanten (een afgescheiden ruimte in huis), die geïsoleerd is met betrekking tot daglicht en temperatuur, en waarbij gebruik wordt gemaakt van kunstlicht door middel van een lamp van 600 Watt, en die geschikt is voor de kweek van meer dan vijf hennepplanten. Daarnaast staat vast dat sprake is geweest van diefstal van stroom. Hiervan uitgaande heeft de burgemeester, naar het oordeel van de Afdeling, zich op het standpunt mogen stellen dat dit geen geval is waar, bij een geringe overschrijding van de vijf plantengrens, in het pand geen andere zaken zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en ook niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden die daarop wijzen. De verklaring van [wederpartij] dat hij niet kweekte met het oog op handel, wat daarvan zij, kan aan voorgaande conclusie niet afdoen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt. Geringe overschrijding voor eigen gebruik 7. Voor zover de burgemeester in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat [wederpartij] duidelijk en consistent heeft betoogd dat de aangetroffen hennepplanten voor eigen gebruik zijn, overweegt de Afdeling als volgt. Uit de door [wederpartij] gestelde feiten en omstandigheden volgt weliswaar dat hij voor eigen gebruik hennepplanten kweekt en dat hij over dit gebruik en deze kweek open is geweest, maar daaruit volgt niet dat hij uitsluitend voor dit eigen gebruik meer dan vijf hennepplanten en middelen als een kweektent en een lamp van 600 Watt aanwezig had. Daarbij komt dat de verklaring van [wederpartij] ook niet zonder meer consistent is. Hij heeft bijvoorbeeld enerzijds aangevoerd dat hij, nadat hij tien jaar lang zijn planten buiten op het balkon had gekweekt maar, nadat deze gestolen waren, of in beslag waren genomen door de politie, daarna binnen planten is gaan kweken in een kweektentje, terwijl erbij de controle op 13 augustus 2018 op het balkon een hennepplant aangetroffen. Conclusie over de bevoegdheid 8. De conclusie op basis van het voorgaande is dat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij uitsluitend voor eigen gebruik hennep kweekt. Er is niet alleen sprake van een overschrijding van het aantal toegestane hennepplanten voor eigen gebruik, waarover [wederpartij] niet helder en consistent heeft betoogd, maar daarnaast zijn er andere indicatoren die duiden op beroeps- of bedrijfsmatige handel, te weten de kweektent, de lamp van 600 Watt en de diefstal van stroom. Dit betekent dat de burgemeester bevoegd was tot oplegging van de last onder dwangsom. De rechtbank heeft dit niet onderkend. 9. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden van [wederpartij] beoordelen, voor zover die nog bespreking behoeven. De evenredigheid van de last onder dwangsom 10. [ wederpartij] betoogt in beroep dat de opgelegde last onder dwangsom onevenredig is en dat van handhaving had moeten worden afgezien. Hij wijst erop dat het maar om een paar hennepplantjes gaat, dat hij niet beroeps- of bedrijfsmatig teelt, dat er geen overlast heeft plaatsgevonden en dat er geen sprake was van financieel gewin. De hoogte van de dwangsom van € 25.000 en de duur van drie jaar zijn onevenredig. Het gaat hooguit om vijftig gram softdrugs. Op basis van de handhavingsmatrix mag er dan een dwangsom van maximaal € 3.500 worden opgelegd, aldus [wederpartij]. 10.1. De opgelegde last onder dwangsom is in overeenstemming met de handhavingsmatrix uit het Damoclesbeleid. Het gaat in dit geval om aangetroffen hennepplanten en niet om grammen softdrugs. Daarbij hoort een dwangsom van € 25.000 voor de duur van drie jaar volgens de tabel uit de handhavingsmatrix. Dat laat evenwel onverlet dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn op grond waarvan van dit uitgangspunt uit de handhavingsmatrix had moeten worden afgeweken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf, dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd is onvoldoende om de opgelegde last onder dwangsom onevenredig te achten. Het gaat weliswaar om een geringe overschrijding van het maximaal toegestane aantal hennepplanten, maar zoals hiervoor is overwogen, moet er het er voor worden gehouden dat [wederpartij] beroeps- of bedrijfsmatig handelde. Daarmee moet er ook van worden uitgegaan dat de woning een rol vervult binnen de keten van drugshandel, ook als ter plaatse geen overlast is geconstateerd. De burgemeester heeft dan ook in redelijkheid het algemeen belang van een veilige woonomgeving zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van [wederpartij] bij het niet opleggen van een last onder dwangsom. De burgemeester heeft gesteld dat de dwangsom alleen een prikkel is om iets na te laten. Hij wil herhaling van de overtreding voorkomen, maar sluit daarmee het hebben van maximaal vijf hennepplanten voor eigen gebruik niet uit. Pas bij constatering van een volgende overtreding binnen drie jaar, onderbouwd met een concrete rapportage dan wel proces-verbaal van politie over aard en omvang daarvan, worden er consequenties aan de last onder dwangsom verbonden. Met de duur van de last is beoogd om de last niet eindeloos op het pand te laten rusten, aldus de burgemeester. [wederpartij] heeft niet gemotiveerd waarom de duur van drie jaar in dit geval onevenredig is. Het betoog faalt. Conclusie 11. De conclusie is dat de burgemeester [wederpartij] in redelijkheid een last onder dwangsom van € 25.000,00 heeft kunnen opleggen. 12. Het beroep van [wederpartij] is ongegrond. 13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2020 in zaak nr. 19/2699; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, voorzitter, en mr. F.D. van Heijningen en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2021 805. BIJLAGE Awb Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. […] Opiumwet Artikel 13b 1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf: a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is; b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is. […] Aanwijzing Opiumwet 3.2. Vervaardigen, telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben 3.2.1. Teelt van hennep (of de cannabis plant) Deze aanwijzing gaat uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt. […] […] Bij de vaststelling van hetgeen beroeps- of bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol: − De schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten; Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. − De mate van professionaliteit, afgemeten aan het soort perceel waarop geteeld wordt, belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1); Indien, ongeacht de hoeveelheid planten, wordt voldaan aan twee of meer punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. − Het doel van de teelt. Indien er sprake is van het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen, wordt, ongeacht de hoeveelheid planten, aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. […] Bijlage 1 Damoclesbesleid Hoofdstuk 6. Handhavingsmatrixen Om de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet adequaat, proportioneel en subsidiair toe te passen is het van belang dat de handhavingsstappen die genomen worden, zijn vastgelegd in beleid. De onder A. en B. (1 en 2) genoemde, getrapte, sanctionering wordt toegepast. De op te leggen maatregel is bedoeld als herstelsanctie. De zwaarte van de sanctie sluit aan op de ernst van de overtreding. Dat betekent bijvoorbeeld dat bij herhaling van een overtreding de sluitingstijd langer is, omdat de bekendheid van het verkooppunt groter zal zijn en de maatregel kennelijk niet voldoende is geweest om herhaling van de overtreding te voorkomen of herstel van de oude situatie te bewerkstelligen. Ten aanzien van harddrugs geldt een zwaardere sanctionering dan ten aanzien van softdrugs. Duur van de maatregel Indien gedurende drie jaar na de eerste of tweede overtreding geen nieuwe constatering plaatsvindt, zal de zaak als afgedaan worden beschouwd. Een latere constatering op dezelfde locatie zal dan gelden als een eerste constatering. […] Deze bedragen zijn gelijk aan de bedragen die opgenomen zijn in het voorgaande Damoclesbeleid (2015). De bedoeling is dat er een van de last een voldoende afschrikwekkend effect uitgaat zodat voorkomen wordt dat wederom een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt. Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom onder B2. is de omrekentabel uit de standaardberekening en normen, update 1 juni 2016, in geval van "Wederrechtelijk voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving OM betrokken. Ook zijn de in dit Damoclesbeleid opgenomen dwangsommen ten aanzien van het aantal aangetroffen planten betrokken.