ECLI:NL:RVS:2023:3068

202105702/1/R4. Datum uitspraak: 9 augustus 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: Sime Darby Oils Zwijndrecht Refinery B.V. (hierna: Sime Darby Oils), gevestigd te Zwijndrecht, appellante, en de minister voor Klimaat en Energie, voorheen de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de minister), verweerder. Procesverloop Bij besluit van 18 juni 2021 heeft de minister de toekenning van broeikasgasemissierechten voor de periode 2021-2025 gewijzigd vastgesteld. Tegen dit besluit heeft Sime Darby Oils beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Sime Darby Oils heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 september 2022, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.H. Keinemans, mr. A.G.C. Bulten en B.T. van Maanen MSc, is verschenen. Overwegingen 1. Sime Darby Oils exploiteert een raffinaderij voor plantaardige olie aan de Lindtsedijk 8 te Zwijndrecht. Zij heeft op eigen terrein een installatie voor het opwekken van elektriciteit. De opgewekte elektriciteit wordt voor het grootste deel ingezet voor eigen gebruik. Sime Darby Oils levert het overtollige deel tegen een vergoeding aan het openbare elektriciteitsnet. 2. Het besluit van 18 juni 2021 ziet op de toewijzing van kosteloze emissierechten voor broeikasgasinstallaties. Bij dat besluit heeft de minister de voor Sime Darby Oils vastgestelde hoeveelheid kosteloze broeikasgasemissierechten gecorrigeerd met de lineaire factor die wordt toegepast bij elektriciteitsopwekkers, omdat Sime Darby Oils elektriciteit opwekt en aan derden verkoopt. Dit komt neer op een reductie van 15% of meer ten opzichte van de maximaal toe te wijzen kosteloze rechten. 3. Sime Darby Oils betoogt dat de minister ten onrechte heeft besloten haar te korten op kosteloze broeikasgasemissierechten. Zij stelt dat zij niet kan worden aangemerkt als elektriciteitsopwekker in de zin van artikel 3, onder u, van Richtlijn 2003/87/EG (hierna: de ETS-richtlijn). In dit verband wijst zij erop dat zij slechts een zeer klein gedeelte van de door haar opgewekte elektriciteit aan derden verkoopt, wat bovendien niet kostendekkend is en uit operationele noodzaak gebeurt vanwege een onbalans tussen productie en consumptie. 3.1. De minister wijst op het arrest van het Hof van Justitie van 20 juni 2019, Exxon Mobil, ECLI:EU:C:2019:518. Uit dit arrest blijkt volgens hem dat voor de vraag of een installatie valt onder de definitie van "elektriciteitsopwekker", de hoeveelheid voor derden geproduceerde elektriciteit en de wijze van verkoop niet van belang zijn. Ook het feit dat Sime Darby Oils in principe elektriciteit opwekt voor eigen gebruik en slechts een klein deel daarvan teruglevert uit operationele noodzaak, maakt niet dat zij niet is aan te merken als elektriciteitsopwekker. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de vergoeding van die teruglevering niet kostendekkend is, aldus de minister. 3.2. Sime Darby Oils stelt vervolgens dat het arrest Exxon Mobil betrekking heeft op een andere installatie en geen algemene werking toekomt. Verder moet het volgens het arrest gaan om een "doorlopende afgifte" aan het openbare elektriciteitsnet, en daarvan is in dit geval geen sprake, aldus Sime Darby Oils. Zij levert slechts ongeveer 24% van de tijd elektriciteit aan het openbare elektriciteitsnet, zo stelt zij. 3.3. Artikel 16.24, eerste lid, van de Wet milieubeheer luidde op 18 juni 2021: "Onverminderd artikel 16.31 beslist Onze Minister van Economische Zaken en Klimaat per handelsperiode over de kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten." Het derde lid luidde: "De kosteloze toewijzing geschiedt overeenkomstig de uitvoeringsmaatregelen die de Europese Commissie op grond van artikel 10bis, eerste lid, van de EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten heeft vastgesteld." Artikel 16.25 van die wet luidde: "De berekening van de aantallen broeikasgasemissierechten met het oog op kosteloze toewijzing geschiedt overeenkomstig de uitvoeringsmaatregelen die de Europese Commissie op grond van artikel 10bis, eerste lid, van de EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten heeft vastgesteld." Artikel 16.26 van die wet luidde: "Bij de in artikel 16.25 bedoelde berekening wordt de in artikel 9 van de EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten bedoelde lineaire factor toegepast, voor zover de in artikel 16.25 bedoelde uitvoeringsmaatregelen daartoe nopen." Artikel 16.28, aanhef en onder b, van die wet luidde: "Geen kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten vindt plaats voor elektriciteitsopwekkers als bedoeld in artikel 3, onder u, van de EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten, tenzij het betreft een activiteit als bedoeld in artikel 16.24, derde lid, of tenzij in de uitvoeringsmaatregelen, bedoeld in artikel 16.25, anders is bepaald." Artikel 30a, eerste en tweede lid, van die wet luidde: "1. Indien het nationale toewijzingsbesluit naar aanleiding van de beoordeling door de Europese Commissie overeenkomstig de artikelen 10bis, vijfde lid, 11, derde lid, 27, eerste en tweede lid, en 27 bis, van de EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten niet behoeft te worden gewijzigd, wordt daarvan mededeling gedaan in de Staatscourant. 2. Indien het nationale toewijzingsbesluit naar aanleiding van de in het eerste lid bedoelde beoordeling, dan wel op basis van overige aanwijzingen of aanvullingen van de Europese Commissie, geheel of gedeeltelijk moet worden gewijzigd, stelt Onze Minister van Economische Zaken en Klimaat het nationale toewijzingsbesluit opnieuw vast." In artikel 3, onder u, van de ETS-richtlijn wordt "elektriciteitsopwekker" gedefinieerd als: "een installatie die op of na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd om aan derden te worden verkocht en waarin geen van de in bijlage I genoemde activiteiten worden uitgevoerd, behalve het "verbranden van brandstof"." Artikel 9 van de ETS-richtlijn luidt: "De hoeveelheid emissierechten die met ingang van 2013 elk jaar voor de hele Unie wordt verleend, neemt lineair af vanaf het tijdstip halverwege de periode van 2008 tot 2012. De hoeveelheid neemt af met een lineaire factor van 1,74 % van de gemiddelde jaarlijkse totale hoeveelheid emissierechten die door de lidstaten overeenkomstig de beschikkingen van de Commissie inzake hun nationale toewijzingsplannen voor de periode van 2008 tot 2012 worden verleend. […]" 3.4. Niet in geschil is dat de minister de hoeveelheid kosteloze broeikasgasemissierechten die hij aan een inrichting kan toekennen, moet corrigeren met de lineaire factor, zoals berekend in artikel 9 van de ETS-richtlijn, indien de inrichting een installatie heeft die moet worden aangemerkt als elektriciteitsopwekker in de zin van artikel 3, onder u, van de ETS-richtlijn. De vraag die de Afdeling moet beantwoorden, is of Sime Darby Oils voldoet aan de definitie die in die bepaling wordt gegeven. Vast staat dat Sime Darby Oils een installatie met warmtekrachtkoppeling heeft en dat die installatie op of na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd. Ook is niet in geschil dat in die installatie geen van de in bijlage I van de ETS-richtlijn genoemde activiteiten worden uitgevoerd, behalve het verbranden van brandstof. In zoverre voldoet Sime Darby Oils aan de definitie. Voor het overige biedt het arrest Exxon Mobil enkele aanknopingspunten. Anders dan Sime Darby Oils stelt, is de uitleg die het Hof van Justitie daarin geeft ook bruikbaar voor de vraag of andere bedrijven dan die waar het arrest op ziet, moeten worden aangemerkt als elektriciteitsopwekker in de zin van de ETS-richtlijn. Het Hof van Justitie heeft in dat arrest overwogen dat artikel 3, onder u, van de ETS-richtlijn voor de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker geen enkele ondergrens stelt aan de hoeveelheid geproduceerde elektriciteit, en dat uit de bewoordingen van die bepaling ook niet naar voren komt dat, om een installatie te kunnen aanmerken als "elektriciteitsopwekker", de elektriciteit die deze installatie opwekt uitsluitend dan wel hoofdzakelijk moet dienen voor de stroomvoorziening van derden (punten 77 en 76). Concreet betekent dat voor Sime Darby Oils dat het niet van belang is dat de door haar opgewekte elektriciteit maar voor een klein gedeelte aan derden wordt verkocht of dat de verkoop plaatsvindt uit operationele noodzaak en de vergoeding niet kostendekkend is. De ETS-richtlijn noch het arrest biedt verder steun voor de opvatting dat een exploitant van een installatie alleen kan worden aangemerkt als elektriciteitsopwekker bij een doorlopende afgifte van elektriciteit aan het openbare elektriciteitsnet. De beslissende factor in het arrest was niet dat de afgifte doorlopend was, maar dat een deel van de elektriciteitsproductie aan derden werd verkocht (punt 79). De hoedanigheid van elektriciteitsopwekker wordt namelijk volgens het Hof verworven los van eventuele schommelingen in de tijd van de verhouding tussen de hoeveelheid verkochte elektriciteit en de hoeveelheid elektriciteit die voor de eigen behoeften van de betrokken producent is opgewekt (punt 77). Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de hoeveelheid elektriciteit die wordt verkocht niet af en toe nul kan zijn bij een dergelijke schommeling. Sime Darby Oils levert in elk geval bijna een kwart van de tijd wel elektriciteit aan het openbare elektriciteitsnet tegen vergoeding en voldoet daardoor aan de definitie. Gelet op het voorgaande heeft de minister Sime Darby Oils terecht aangemerkt als elektriciteitsopwekker in de zin van artikel 3, onder u, van de ETS-richtlijn. De minister heeft daarom de aan Sime Darby Oils toe te kennen hoeveelheid kosteloze broeikasgasemissierechten terecht gecorrigeerd met de lineaire factor. Het betoog slaagt niet. 4. Het beroep is ongegrond. 5. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier. w.g. Sevenster lid van de enkelvoudige kamer w.g. Van der Maesen de Sombreff griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 augustus 2023 190-860