ECLI:NL:RVS:2023:3188

202204479/1/V1.Datum uitspraak: 23 augustus 2023 AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 2. [ appellant sub 2] (thans: [appellant sub 2A]), gevestigd te [plaats], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 22 juni 2022 in zaak nr. 21/2082 in het geding tussen: [appellant sub 2A] en de staatssecretaris. Procesverloop Bij besluit van 1 december 2020 heeft de staatssecretaris [appellant sub 2A] een bestuurlijke boete opgelegd van € 60.075,- wegens 22 overtredingen van de zorgplicht en een overtreding van de informatieplicht als bedoeld in artikel 2a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Bij besluit van 6 april 2021 heeft de staatssecretaris het door [appellant sub 2A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 juni 2022 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2A] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 april 2021 vernietigd, het besluit van 1 december 2020 herroepen en bepaald dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op € 30.000,-. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2A] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 april 2023, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.M. Kristel en mr. V. Ilić, en [appellant sub 2A], vertegenwoordigd door mr. D.O. Wernsing en mr. B.J. Maes, advocaten te Breda, zijn verschenen. Namens de staatssecretaris was ook L. Nazligul bij de zitting aanwezig. Overwegingen 1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2. [ appellant sub 2A] is erkend referent voor vreemdelingen die als kennismigrant in Nederland verblijven. [appellant sub 2A] is een zogenaamd payrollbedrijf. Dat betekent dat een kennismigrant in dienst komt van [appellant sub 2A], maar bij een ander bedrijf de feitelijke werkzaamheden verricht. [appellant sub 2A] factureert bij deze inleners voor de inzet van de kennismigranten. Deze uitspraak gaat alleen over payrollbedrijven die optreden als erkend referent. 2.1. De IND en de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW) hebben in 2019 drie controlebezoeken bij [appellant sub 2A] afgelegd. De bevindingen daarvan zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 10 december 2019. In dit rapport wordt op p. 76 vermeld dat uit de gesprekken met 22 kennismigranten het beeld naar voren komt dat de kennismigrant eigenlijk geen kennismigrant is, maar eerder aangemerkt moet worden als zelfstandige. Doorgaans is de inlener namelijk een door een Chinees moederbedrijf nieuw opgerichte B.V., waarbij de kennismigrant als volledig gemachtigde bestuurder, en vrijwel altijd als enige werknemer, werkzaam is. De kennismigrant beslist aldus ook zelfstandig over zijn eigen werving en selectie, salaris, werktijden en verlof. De B.V. heeft een payroll-overeenkomst gesloten met [appellant sub 2A], die de betreffende kennismigrant vervolgens als werknemer in het kader van de kennismigrantenregeling heeft aangemeld. Volgens de rapportage heeft [appellant sub 2A] verder nauwelijks tot geen contact met de kennnismigrant. 2.2. [ appellant sub 2A] heeft zich volgens de staatssecretaris afzijdig gehouden van de werving en selectie van de kennismigranten en zich er niet van vergewist of de werving en selectie door de inleners wel zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Dit heeft volgens de staatssecretaris tot gevolg gehad dat er geen aandacht is geschonken aan het voorkomen van schijndienstverbanden. Daarmee heeft [appellant sub 2A] volgens de staatssecretaris de op haar rustende zorgplicht overtreden en heeft zij het risico genomen dat de inleners (mogelijk) onzorgvuldig hebben geworven en geselecteerd, dan wel dat er misbruik werd gemaakt van de diensten van [appellant sub 2A] als payroller. 2.3. [ appellant sub 2A] stelt dat zij zich niet afzijdig heeft gehouden van de werving en selectie. In het rapport van bevindingen staat dat [appellant sub 2A] een aantal taken aan ingehuurde externe organisaties uitbesteedt. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant sub 2A] toegelicht dat zij professionele derden, te weten Deloitte en vervolgens Hillbrook, inschakelt om te controleren of voldoende gegevens van de kennismigrant zijn verzameld om een aanvraag in te dienen. Ook hebben Deloitte en Hillbrook een checklist gemaakt met daarin een overzicht van de in te brengen documentatie. [appellant sub 2A] veronderstelde bij deze externe organisaties meer kennis en heeft ze ingeschakeld omdat zij zich graag aan alle wet- en regelgeving wilde houden. Incidenteel hoger beroep Lex certa 3. [appellant sub 2A] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de zorgplicht als bedoeld in artikel 2a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, voor erkend referenten zo vaag is, dat het opleggen van een boete voor het overtreden van die bepaling in strijd is met het lex certa-beginsel. Zij voert aan dat de zorgplicht in wet- en regelgeving niet nader is ingevuld, behalve in artikel 1.16, tweede lid, van het Vb 2000 en artikel 1.4 van het VV 2000. Uit die artikelen volgt dat een erkend referent zorg moet dragen voor een zorgvuldige selectie en werving van kennismigranten, waarbij die kennismigranten op de hoogte worden gesteld van de relevante regelgeving. De staatssecretaris heeft volgens [appellant sub 2A] ter zitting bij de rechtbank de zorgplicht ook niet verder kunnen omschrijven dan als een open norm die in ieder geval behelst dat een erkend referent brochures verstrekt aan een kennismigrant. 3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7836), verlangt het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en artikel 7 van het EVRM, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarbij niet uit het oog moet worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt. 3.2. In artikel 1.16, tweede lid, van het Vb 2000 staat: "De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van uitwisseling, voor arbeid als kennismigrant of voor studie, draagt zorg voor een zorgvuldige selectie en werving van de vreemdeling." In artikel 1.4 van het VV 2000 staat: "De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven voor arbeid als kennismigrant of voor een overplaatsing binnen een onderneming, draagt er zorg voor dat de vreemdeling bij de werving en selectie op de hoogte wordt gesteld van de relevante regelgeving." 3.3. Uit de regelgeving kan alleen worden afgeleid dat de erkend referent de vreemdeling op de hoogte moet stellen van de relevante regelgeving. Dat deze norm al vaag is heeft de staatssecretaris ter zitting ook erkend. In de praktijk zou deze norm volgens hem kunnen worden ingevuld door het verstrekken van brochures. Wat de norm daarnaast nog verlangt van een payrollbedrijf als erkend referent is uit de regelgeving niet af te leiden. Volgens de staatssecretaris is deze vaagheid echter nodig omdat juist de erkend referent over de kennis beschikt die nodig is om te bepalen welke vreemdeling geschikt is voor de functie van kennismigrant binnen zijn bedrijf. Daarmee heeft de staatssecretaris niet onderkend dat een payrollbedrijf niet gaat over de werving en selectie van de kennismigrant. Het is onduidelijk hoe zo’n bedrijf in staat is om voor een zorgvuldige werving en selectie zorg te dragen. Een payrollbedrijf staat op grotere afstand van de kennismigrant, omdat het de inlener is die de werving en selectie van de kandidaten verzorgt. In het rapport "Selectief naast restrictief. Evaluatie van de Wet modern migratiebeleid" uit 2019 staat op p. 26 ook dat de IND om die reden betwijfelt of een payrollbedrijf de verantwoordelijkheid voor de toelating en het verblijf van een kennismigrant die op een erkend referent rust, kan waarmaken. Daarbij heeft de staatssecretaris ook ter zitting erkend dat payrollbedrijven meer op afstand staan van een kennismigrant dan de inlener/feitelijk werkgever. De staatssecretaris heeft payrollbedrijven echter ook niet bij voorbaat willen uitsluiten van het erkend referentschap. De staatssecretaris heeft ter zitting betoogd dat de zorgplicht inhoudt dat een erkend referent zich ervan moet vergewissen dat de kennismigrant aan de voorwaarden voldoet. [appellant sub 2A] heeft ter zitting terecht erop gewezen dat deze plicht ook al voortvloeit uit artikel 2a, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals dit gold ten tijde van belang. Nog afgezien van het feit dat de in deze zaak opgelegde boete niet is gebaseerd op overtreding van deze laatste bepaling, constateert de Afdeling dat ook in die bepaling aan de term zorgplicht geen concrete nadere invulling wordt gegeven. Daardoor blijft onduidelijk wat de zelfstandige betekenis is voor payrollbedrijven van de zorgplicht voor zorgvuldige werving en selectie op basis van artikel 2a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in artikel 1.16, tweede lid, van het Vb 2000. Daarbij is gebleken dat de minister ook nadat hij bekend was met de in voornoemd evaluatierapport beschreven twijfels en onzekerheden over de positie van payrollbedrijven in het kader van de toelating tot de kennismigrantenregeling, geen nadere schriftelijke regelgeving heeft doen uitgaan of opgesteld, waarbij specifiek met betrekking tot payrollbedrijven invulling wordt gegeven aan wat in het kader van de zorgplicht van hen wordt verwacht. Gelet op het voorgaande en omdat de bepalingen geen enkele aanwijzing bevatten over de inhoudelijke invulling van de zorgplicht, is de Afdeling van oordeel dat de norm niet duidelijk uit de regelgeving volgt. Verder volgt de Afdeling de staatssecretaris niet in zijn betoog dat een open norm hier noodzakelijk is. Niet valt in te zien immers waarom, mede gezien de ook bij de staatssecretaris bekende, deels algemeen afwijkende positie die referent-payrollbedrijven innemen in met name het wervings- en selectietraject van kennismigranten, geen specifiek daarop gerichte algemene regels of aanwijzingen hadden kunnen worden opgesteld en gedeeld. Daarbij had bijvoorbeeld ook nader kunnen worden ingegaan op de wijze waarop payrollbedrijven op die werving en selectie geacht worden toe te zien. 3.4. Ter zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij sinds 2016 nieuwsbrieven verstuurt en presentaties geeft waarin nieuwe referenten worden geïnformeerd over de bijbehorende verplichtingen. Sinds februari 2020 geeft de staatssecretaris ook inlichtingen over de inhoudelijke normering van de zorgplicht, zo is ter zitting toegelicht. Payrollbedrijven moeten zich ervan vergewissen dat inleners vreemdelingen in dienst nemen die voldoen aan de criteria voor het zijn van kennismigrant. 3.5. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of de onder 3.3 geconstateerde vaagheid in de wettelijke norm kan worden ingevuld met informatie die alleen in de vorm van nieuwsbrieven en incidentele presentaties met belanghebbenden wordt gedeeld, is de Afdeling daarom van oordeel dat de staatssecretaris in dit geval onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij met een voldoende mate van concreetheid heeft gecommuniceerd dat en hoe de vergewisplicht door payrollbedrijven die tevens als erkende referenten optraden, diende te worden ingevuld. Dat de zorgplicht van payrollbedrijven ook een vergewis- of toezichtplicht zou inhouden met betrekking tot de wijze van werving en selectie van kennismigranten door de feitelijke werkgever, volgt ook niet uit de regelgeving. Evenmin is duidelijk in hoeverre payrollbedrijven aan hun zorgplicht kunnen voldoen door, zoals [appellant sub 2A] onbestreden heeft gesteld, voor dat aspect professionele derde partijen in te schakelen. 3.6. [ appellant sub 2A] betoogt daarom terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de zorgplicht als bedoeld in artikel 2a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, nader ingevuld in artikel 1.16, tweede lid, van het Vb 2000 en in artikel 1.4 van het VV 2000, niet helder is omschreven. Gelet daarop is geen sprake van overtreding van een verbod waarvan de inhoud tevoren duidelijk was omschreven, noch in de regelgeving, noch in een wetsinterpreterende beleidsregel. Het toch opleggen van een boete in dit geval verdraagt zich dan ook niet met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb, dat bepaalt dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift is omschreven. 3.7. De grief slaagt. Hoger beroep staatssecretaris Informatieplicht 4. De staatssecretaris klaagt terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schending van de informatieplicht niet langer wordt tegengeworpen. Zoals ook door [appellant sub 2A] wordt erkend in haar verweerschrift heeft [appellant sub 2A] geen bezwaar- of beroepsgronden gericht tegen de schending van de informatieplicht en de boete van € 675,00. De staatssecretaris klaagt daarom terecht dat de rechtbank - kennelijk per abuis - de hele boete heeft vernietigd. De grief slaagt. 5. Grief 2 behoeft geen bespreking meer, omdat deze grief gaat over de matiging van de boete wegens schending van de zorgplicht en die boete al wordt vernietigd wegens schending van het lex certa-beginsel. Terugkoppeling aan de wetgever Voor zover de staatssecretaris met de zorgplicht heeft willen waarborgen dat een payrollbedrijf zich gedraagt zoals een goed erkend referent betaamt, is dat begrijpelijk. De invulling van de zorgplicht moet dan wel kenbaar en voorzienbaar zijn. Het in het kader van de zorgplicht beboeten van payrollbedrijven, omdat zij hun vergewis- en/of toezichtsverplichting op de conformiteit met de kennismigrantenregeling van de werving en selectie van een kennismigrant door de feitelijk werkgever niet zijn nagekomen, kan daarom alleen als de norm of deze verplichting nader wordt ingevuld. Dit zou onder meer kunnen via regelgeving. Conclusie 6. Het hoger beroep van de staatssecretaris en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2A] zijn gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het beroep is gegrond en het besluit van 6 april 2021 wordt vernietigd. Het besluit van 1 december 2020 wordt herroepen voor zover het de boete voor schending van de zorgplicht betreft. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de boete wegens het schenden van de informatieplicht vast te stellen op € 675,00. De Afdeling bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 6.1. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 22 juni 2022 in zaak nr. 21/2082; IV. verklaart het beroep gegrond; V. vernietigt het besluit van 6 april 2021, Z1-[…]; VI. herroept het besluit van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 1 december 2020, Z1-[…], wat betreft de 22 opgelegde boetes vanwege het schenden van de zorgplicht; VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2A] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.766,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. gelast dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan [appellant sub 2A] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 360,00 voor de behandeling van het beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. J.C.A de Poorter, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.G.M. Laarhoven, griffier. w.g. Sevenstervoorzitter w.g. Laarhoven griffier Uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2023 850 BIJLAGE Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 7 1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. […]. Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:4 1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. 2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Vreemdelingenwet 2000 Artikel 2a […] 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur: […] b. wordt ten aanzien van referenten voorzien in zorgplichten jegens de vreemdeling; […]. Vreemdelingenbesluit 2000 Artikel 1.16 […] 2. De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van uitwisseling, voor arbeid als kennismigrant of voor studie, draagt zorg voor een zorgvuldige selectie en werving van de vreemdeling. […]. Voorschrift Vreemdelingen 2000 Artikel 1.4 De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven voor arbeid als kennismigrant of voor een overplaatsing binnen een onderneming, draagt er zorg voor dat de vreemdeling bij de werving en selectie op de hoogte wordt gesteld van de relevante regelgeving. Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2a 1. In afwijking van artikel 8, eerste lid, onderdelen a, b, c, f en h, van de Wet arbeid vreemdelingen mag een vreemdeling als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van die wet arbeid verrichten indien: a. die vreemdeling een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000, heeft aangevraagd en welke aanvraag blijkens een verklaring van Onze Minister van Justitie tenminste zes maanden in behandeling is, aanspraken op voorzieningen geniet voorzien bij of krachtens de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers of een ander wettelijk voorschrift dat aanspraken op voorzieningen regelt en de vreemdeling op basis van artikel 8, onderdelen f of h, van de Vreemdelingenwet 2000 rechtmatig in Nederland verblijft; b. de vreemdeling, bedoeld in onderdeel a, de in de vergunningsaanvraag aangegeven werkzaamheden onder marktconforme voorwaarden zal verrichten, en […].