ECLI:NL:GHARL:2018:1168

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, familie zaaknummer gerechtshof 200.181.641 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 372865) arrest van 6 februari 2018 in de zaak van [appellante] , wonende te [Plaatsnaam] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: [appellante] , advocaat: mr. W.P.G.M. Schellens-Stoks, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [Plaatsnaam] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.H. van Vliet. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 december 2016 hier over. 1.2 Op 22 mei 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. 1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof, recht doende in hoger beroep: bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Lieber, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat deze comparitie gelijktijdig plaatsvindt met de comparitie in de pachtzaak 200.192.515 waarin partijen zullen verschijnen voor mr. Th.C.M. Willemse, bij arrest van heden benoemd tot raadsheer-commissaris, en het deskundig lid mr. Ing. H.J. Vinke; bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met oktober 2018 zullen opgeven op de roldatum 20 februari 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, J.H. Lieber, en T. ter Brugge, in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018. 2.1 In hoger beroep is de omvang van de legitieme portie van [geïntimeerde] in het geding. In dit kader zijn de volgende geschilpunten tussen partijen aan de orde: De waarde van de percelen [Perceel A] , [Perceel B] en [Perceel C] ; volgens [appellante] is deze te hoog vast gesteld, maar volgens [geïntimeerde] is de waarde van de percelen [Perceel A] en [Perceel B] te laag vastgesteld. Een aantal (gestelde) schenkingen: - de koopsom van het huis ter waarde van fl. 135.000/€ 80.729 welke moeder volgens [geïntimeerde] aan [appellante] heeft geschonken, maar die volgens [appellante] wel is terugbetaald. - een geldsom van € 88.000 die volgens [geïntimeerde] door moeder aan [appellante] is geschonken, maar die volgens [appellante] een aflossing van een schuld aan [appellante] betreft. - een geldsom van € 8.400, die volgens [appellante] geen schenking van moeder aan haar betreft, maar aan haar door moeder verschuldigde pacht over de jaren 1994 tot en met 2006. Een vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde] ter zake van door [appellante] onrechtmatig gelegd beslag. De interpretatie van artikel 4:67 BW. Hierna zullen (de grieven in) het principaal en het incidenteel hogere beroep zoveel mogelijk gezamenlijk worden besproken en beoordeeld. A. De waarde van de grond Perceel [Perceel A] en [Perceel B] (grief I [appellante] en grief I en III [geïntimeerde] ) 2.2 Volgens [appellante] heeft de rechtbank de waarde van de percelen [Perceel A] en [Perceel B] te hoog, en volgens [geïntimeerde] juist te laag vastgesteld. 2.3 De rechtbank heeft de waarde van 4/6 deel van de percelen [Perceel A] en [Perceel B] vastgesteld op 4/6 van € 2.517.000,- = € 1.678.000,-, waarbij de rechtbank de in het onteigeningsvonnis van de rechtbank Arnhem van 29 december 2010 vastgestelde waarde op 17 april 2009 tot uitgangspunt heeft genomen en ervan is uitgegaan dat de waarde op de peildatum 3 mei 2007 (datum overlijden moeder) dezelfde was. Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met de economische crisis en de waardestijging van de percelen, waarbij ervan is uitgegaan dat deze zich al voor het onteigeningsvonnis van 18 maart 2009 heeft voorgedaan en dat al voor het overlijden van moeder sprake was van het besluit van de gemeente om tot onteigening over te gaan. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de vastgestelde schadeloosstelling gelijk is aan de vrije verkoopwaarde, met verwijzing naar het vonnis van 29 december 2010, waaruit blijkt dat naast die waarde geen waardevermindering van het overblijvende of belastingschade is vastgesteld en de bijkomende schade zeer beperkt is, terwijl ook geen vergoeding voor gemiste zelfrealisatie is vastgesteld. Ook heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat beide percelen ten tijde van het overlijden van moeder verpacht waren. 2.4 [appellante] voert in hoger beroep kort gezegd het volgende aan. Zij bepleit een waarde van € 24,- per m2 (primair). Subsidiair hanteert zij, als het hof vindt dat geen sprake kan zijn van een schadecomponent in de overeengekomen koopprijs, een waarde met pacht van € 27,- per m2. De gemeente heeft ten tijde van de verkoop door [geïntimeerde] in november 2007 van haar 1/6 deel in de 3 percelen een prijs gehanteerd van € 29,- per m2, pachtvrij en inclusief schadevergoedingscomponent. Tijdens een gesprek met de gemeente op 24 juli 2007 heeft [appellante] een bod ontvangen op de 3 percelen van € 26,- per m2, pachtvrij. Met pachtdruk is de waarde € 24,- per m2. In september 2006 heeft de gemeente aan moeder € 22,- per m2, pachtvrij, voorgesteld. Met pachtdruk zou dat € 20,- per m2 zijn. Het is (meer subsidiair) in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid als [geïntimeerde] , die in de onteigeningsprocedure niets heeft bijgedragen en bereid was akkoord te gaan met het door de gemeente voorgestelde bedrag van € 29 per m2 pachtvrij, van het uiteindelijke resultaat van de inspanningen van [appellante] zou meeprofiteren, aldus [appellante] . 2.5 [geïntimeerde] betwist de stellingen van [appellante] gemotiveerd. Zij staat een waarde voor van de percelen in verpachte staat van € 44,80 per m2, en komt op een waarde van €3.045.000,-, volgens haar zouden de percelen – hoewel zij op zichzelf genomen kan leven met het vonnis van de rechtbank op dit punt - meer waard zijn als gevolg van de bestemmingswijziging en onteigening. 2.6 Het hof ziet in de in hoger beroep aangevoerde argumenten geen aanleiding om af te wijken van het oordeel van de rechtbank op dit punt. De waarde van percelen als de onderhavige kan op verschillende wijzen vastgesteld worden. Dat wil niet zeggen dat de ene of de andere waardebepaling dan per definitie beter of slechter is. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof op goede gronden de waarde bepaald en daarbij aangehaakt bij de waarde in het onteigeningsvonnis van 29 december 2010. Het hof ziet in de eisen van redelijkheid en billijkheid en het in dat kader door [appellante] aangevoerde geen doorslaggevende reden om in de onderhavige kwestie tot een andere waardering te komen. Het hof ziet geen aanleiding om opnieuw een deskundige te benoemen. Partijen hebben overigens ter zitting aangegeven geen nieuw deskundigen onderzoek meer te wensen. Het hof neemt derhalve het oordeel van de rechtbank over en maakt dit tot het zijne. Het hof gaat dus uit van een waarde van 4/6 deel van de percelen [Perceel A] en [Perceel B] van € 1.678.000,-. Deze grieven falen. [Perceel C] (grief II [appellante] ) 2.7 [appellante] voert aan dat de rechtbank de waarde van perceel [Perceel C] niet in aanmerking behoorde te nemen bij de berekening van de legitieme portie omdat deze deel uitmaakte van de schikking van 10 maart 2014 ten aanzien van vaders nalatenschap. Volgens [appellante] heeft de rechtbank voorts de waarde van dit perceel - op basis van € 29,- per m2 - te hoog vastgesteld; de rechtbank had dezelfde waarde als voor de percelen [Perceel A] en [Perceel B] moeten nemen, en perceel [Perceel C] had moeten worden gewaardeerd op basis van € 24,- per m2 inclusief € 2,- per m2 pachtdruk en inclusief schadecomponent. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd weersproken. 2.8 Het eerste deel van de grief van [appellante] is niet nader inhoudelijk onderbouwd. Het hof zal de grief in zoverre niet nader behandelen en neemt de motivering van de rechtbank (overweging 4.5 onder 1 en 4.6 eerste alinea van het vonnis van 7 oktober 2015) tot uitgangspunt. Voor wat betreft de waarde van het perceel ziet het hof ook hier geen reden om van het oordeel van de rechtbank af te wijken. De rechtbank heeft de waarde bepaald op basis van de opbrengst van de verkoop door [geïntimeerde] aan de gemeente [Plaatsnaam] . Daarmee heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof op goede gronden de waarde bepaald. De grief faalt. B. Schenkingen? 2.9 Artikel 7:175 lid 1 BW bepaalt dat schenking een overeenkomst om niet is, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. Artikel 7:186 lid 2 BW bepaalt dat als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. 2.23 Alle grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal de in dit incidenteel hoger beroep bestreden vonnissen bekrachtigen. In het principaal hoger beroep slagen de grieven III, VI, VII (deels) en VIII, de overige grieven falen. Het hof zal in het principaal hoger beroep het bestreden vonnis van 7 oktober 2015, zoals hersteld bij vonnis van 25 november 2015, bekrachtigen, behoudens onderdeel 5.3. Het hof zal dit onderdeel vernietigen en opnieuw beslissen als volgt. Deze procedure betreft de afwikkeling van de nalatenschappen van de ouders van partijen. Het hof ziet daarin aanleiding voor compensatie van de proceskosten in beide hoger beroepen. 2.24 Het is het hof ambtshalve bekend dat bij dit hof tevens de pachtzaak met zaaknummer 200.192.515 tussen partijen loopt. In die zaak is een geldvordering van [appellante] op [geïntimeerde] betreffende de marktwaarde van het melkquotum verbonden met pachtgronden aan de orde. Het hof constateert in die zaak dat die vordering een geldvordering betreft tussen deelgenoten in een nalatenschap. Tussen partijen is in die zaak niet in geschil dat zij deelgenoten zijn in de nalatenschap van vader. Tot die nalatenschap behoort de vordering (“C”) op [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] ) tot betaling van de helft van de waarde van het melkquotum. Zoals het hof bij arrest van 1 december 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:9053, Wiertsema/Wiertsema) heeft overwogen, dient op een dergelijke vordering beslist te worden door de verdelingsrechter. In de zaak 200.192.515 overweegt het hof: “Zolang geen verdeling heeft plaatsgehad, komen de verpachtersrechten uit een pachtcontract toe aan de gezamenlijke deelgenoten in de nalatenschap (HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1516, NJ 1996, 485). Dit betekent dat [geïntimeerde] de waarde van het melkquotum aan de boedel verschuldigd is en niet aan ieder van de deelgenoten voor diens aandeel. Vorderingen van de gemeenschap op een deelgenoot dienen bij de verdeling aan de orde te komen (art. 3:184 BW), waartoe eventueel dan ook een beslissing door de rechter kan worden ingeroepen (art. 3:185 BW). Dat kan anders zijn indien de vordering zich naar zijn aard er niet voor leent om in de verdeling te worden betrokken of indien het instellen van de rechtsvordering geen uitstel kan lijden.” 2.25 Het hof ziet, gelet op het voorgaande, aanleiding om in deze zaak nog geen eindarrest te wijzen, maar nogmaals een comparitie van partijen te gelasten om met partijen de mogelijkheid te bespreken de kwestie rond het melkquotum alsnog – bij wege van vermeerdering van eis - in deze zaak bij het hof als verdelingsrechter in te brengen en te doen beslissen. In de pachtzaak zal bij arrest van heden eveneens een inlichtingencomparitie worden gelast. Uit proceseconomische overwegingen zullen beide comparities in beide zaken tegelijkertijd plaatsvinden als na te melden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Met andere woorden, er moet sprake zijn van een bedoeling/wil van de ene partij de andere partij te bevoordelen, een verarming van de schenker en een verrijking van de begiftigde. 2.10 Artikel 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Het huis (grief III [appellante] ) 2.11 [geïntimeerde] stelt dat sprake is geweest van een schenking door moeder aan [appellante] , doordat [appellante] de schuld ter zake van de koopsom ad fl.135.000,- van het ouderlijk huis niet heeft afgelost. De rechtbank is ervan uitgegaan dat inderdaad niet is afgelost en dat [appellante] daardoor een schenking heeft gehad van moeder ter hoogte van die koopsom. [appellante] voert aan dat zij wel degelijk de koopsom van haar ouderlijk huis van fl.135.000,- aan moeder heeft betaald, zodat geen sprake is van een schenking. [appellante] heeft dit in hoger beroep onderbouwd door middel van bankafschriften, waaruit blijkt van betaling van fl.87.000,- (productie 4 memorie van grieven) en een kwitantie van moeder (handgeschreven op de overeenkomst van geldlening dat volledig is afgelost, productie 10 bij dagvaarding eerste aanleg). 2.12 Het hof overweegt als volgt. Nu [appellante] de stelling van [geïntimeerde] dat sprake is van een schenking gemotiveerd en met stukken onderbouwd betwist, is niet komen vast te staan dat sprake is van een schenking. [geïntimeerde] reageert niet op de schriftelijke kwitantie door moeder die [appellante] heeft overgelegd. Dat had wel op haar weg gelegen. Voorts doet zij geen voldoende specifiek aanbod haar stelling te bewijzen. Haar in eerste aanleg gedane en in hoger beroep niet herhaalde algemene bewijsaanbod is niet specifiek genoeg. Zij noemt daarin geen feiten die indien bewezen kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een schenking. Grief III van [appellante] slaagt. Geldsom van € 88.056,45,- (grief V [appellante] ) 2.13 [geïntimeerde] stelt dat sprake is geweest van een schenking van moeder aan [appellante] van € 88.056,45. [appellante] betwist dat en voert aan dat zij aan moeder kosten voor rechtsbijstand heeft voorgeschoten, welke door moeder aan haar zijn terugbetaald danwel betaald als voorschotten. 2.14 Vast staat dat een geldstroom van moeder naar [appellante] is gegaan, waarbij het om grote bedragen gaat. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat, wanneer en welke bedragen zij precies heeft voorgeschoten aan moeder. Dat had van haar in dit geval wel verwacht mogen worden. Daarmee heeft zij deze door [geïntimeerde] gestelde schenking onvoldoende weersproken. Uit de door [geïntimeerde] gestelde en door [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwiste feiten leidt het hof af dat sprake is van een door moeder gewilde bevoordeling van [appellante] . Deze grief faalt. Pacht van € 8.400,- (grief VI [appellante] ) 2.15 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (bij antwoordconclusie na enquête) gesteld dat [appellante] de verschuldigde pachttermijnen voor het van moeder gepachte perceel [Perceel D] over de jaren 1994 tot 2006 niet aan moeder heeft betaald. [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist; zij stelt alles altijd tijdig betaald te hebben. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] haar betwisting had moeten onderbouwen met bankafschriften waaruit van de betalingen blijkt, en is, bij gebreke daarvan ervan uitgegaan dat moeder aan [appellante] € 8.400,- heeft geschonken. [appellante] komt hiertegen op. 2.16 Het hof oordeelt als volgt. Nu [geïntimeerde] stelt dat [appellante] een schenking van moeder heeft ontvangen, ligt het op haar weg om deze stelling voldoende te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Daarvoor dient zij feiten te stellen die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een schenking of een gift. Daarvoor is nodig dat komt vast te staan dat sprake is van verrijking aan de zijde van [appellante] , verarming aan de zijde van moeder en de wil van moeder om [appellante] te bevoordelen. [geïntimeerde] heeft ter adstructie van haar stelling enkel een ongedateerd overzicht (productie 45 bij antwoordconclusie na enquête) overgelegd waarvan zij stelt dat dat door haar man is opgesteld op basis van in de familie gemaakte afspraken over de aan moeder verschuldigde pacht. Dit zegt echter niets over de vraag of [appellante] dat betaald heeft of niet, laat staan dat sprake is van een schenking of gift. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] heeft [geïntimeerde] haar stellingen onvoldoende geadstrueerd. De vordering van [geïntimeerde] op dit punt is dus niet toewijsbaar. De grief van [appellante] slaagt. Wettelijke rente (grief VIII [appellante] ) 2.15 [appellante] is het niet eens met de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008. 2.16 De toenmalige advocaat van [geïntimeerde] heeft op 22 juli 2008 (productie 21 bij conclusie van antwoord in reconventie) aan [appellante] een brief gestuurd waarin onder meer staat: “(…) Het lijkt mij wenselijk dat alles opnieuw wordt gewaardeerd en mijns inziens zijn er twee mogelijkheden: Ten eerste: U en uw zuster wijzen ieder een taxateur aan met het verzoek om de waarde vast te stellen en indien de aangewezen taxateurs er niet uit kunnen komen dan wijzen zij een derde taxateur aan voor het uitbrengen van een bindend advies (…) Ten tweede: Er wordt een verzoek bij de rechtbank ingediend voor het aanwijzen van taxateurs. Graag verneem ik binnen veertien dagen na heden waarnaar uw voorkeur uitgaat. Op 2 augusutus 2007 heb ik u geschreven dat uw zuster recht op inzage heeft in alle bescheiden die relevant zijn voor de berekening van de legitieme en dat de legitieme opeisbaar is na zes maanden na overlijden van uw moeder. Voorzover ten deze nodig wordt bij deze ook de berekening en de uitkering van de legitieme gevorderd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum van het verschuldigde. (…) 2.17 Uit deze brief is niet op te maken vanaf wanneer het betreffende bedrag verschuldigd is en op welke datum [appellante] bij niet-betaling daarvan in gebreke is. Het hof leest daarin dus geen duidelijke ingebrekestelling als bedoeld artikel 6:82 BW, terwijl hier geen sprake is van een situatie waarin geen ingebrekestelling nodig is. Uit de brief heeft [appellante] redelijkerwijs niet kunnen opmaken dat zij vanaf 3 november 2007 dan wel 22 juli 2008 dan wel een andere datum in verzuim was. Andere brieven waaruit een ingebrekestelling zou moeten blijken zijn niet genoemd. Daarmee is de vordering betreffende de wettelijke rente niet toewijsbaar. De grief van [appellante] slaagt. Het hof zal bepalen dat [appellante] over de door haar nog aan [geïntimeerde] te betalen legitieme portie de wettelijke rente zal zijn verschuldigd met ingang van de dag van dagvaarding in eerste aanleg, dat is 22 juli 2013. Vordering ter zake van onrechtmatig gelegd beslag (grief II [geïntimeerde] ) 2.18 [geïntimeerde] stelt dat zij schade heeft geleden doordat [appellante] onrechtmatig beslag heeft gelegd op een aantal percelen grond. [appellante] betwist dit gemotiveerd. Bovendien voert zij aan dat [geïntimeerde] door stilzitten een eventueel recht op schadevergoeding heeft verwerkt. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding vanwege onrechtmatig gelegd beslag afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat uit het vonnis van 28 januari 2009 blijkt dat [appellante] onrechtmatig beslag heeft gelegd en dat in reconventie het beslag is opgeheven, maar dat - samenvattend – niet is gebleken dat [geïntimeerde] zonder het beslag eerder over de koopsom van de (aandelen in de) onteigende percelen had kunnen beschikken. 2.19 [geïntimeerde] komt met grief II op tegen dit oordeel van de rechtbank. Het hof overweegt als volgt. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] om te stellen, voldoende te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat zij als gevolg van onrechtmatig handelen van [appellante] schade heeft geleden. Het vonnis van 28 januari 2009 bevindt zich niet bij de processtukken. Het had op de weg gelegen van [geïntimeerde] dit stuk in het geding te brengen, maar zij heeft dit nagelaten. Nu voorts de stellingen van [geïntimeerde] door [appellante] gemotiveerd zijn weersproken, zijn deze niet komen vast te staan. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van het gelegde beslag. Voor bewijslevering is derhalve geen plaats. De grief faalt. Interpretatie van artikel 4:67 BW (grief IV [appellante] ) 2.20 [appellante] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank artikel 4:67 BW verkeerd heeft geïnterpreteerd. [appellante] meent dat, nu zij geen legitimaris van moeder is, de aan haar gedane schenkingen die langer dan vijf jaar vóór het overlijden van moeder zijn gedaan niet meetellen. [geïntimeerde] betwist dit. 2.21 Het hof oordeelt als volgt. Artikel 4:67 bepaalt dat bij berekening van de legitieme porties in aanmerking worden genomen door de erflater gedane giften aan een afstammeling gedaan, mits deze of een afstammeling van hem legitimaris van de erflater is (aanhef en lid d) en andere giften, voor zover de prestatie binnen vijf jaren voor het overlijden van de erflater is geschied (aanhef en lid e). Artikel 4:63 lid 2 bepaalt dat legitimarissen zijn de afstammelingen van de erflater die door de wet als erfgenamen tot zijn nalatenschap worden geroepen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voor het zijn van ‘legitimaris’ in de zin van artikel 4:67 lid d BW niet relevant is of een beroep op de legitieme portie is gedaan of niet. Het woord ‘legitimaris’ in artikel 4:67 lid d duidt de persoon aan die aanspraak kan maken op een legitieme portie, niet slechts de persoon die dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Steun voor deze uitleg biedt de omschrijving die het hiervoor vermelde artikel 4:63 lid 2 BW geeft van legitimarissen, te weten afstammelingen van de erflater die door de wet als erfgenamen tot zijn nalatenschap worden geroepen. In deze omschrijving is niet tevens opgenomen dat deze afstammeling ook daadwerkelijk een beroep moet hebben gedaan op zijn legitieme portie om legitimaris te zijn. Ook lid 3 van artikel 4:63 BW onderstreept deze uitleg. Daarin is bepaald dat de legitimaris die de nalatenschap verwerpt zijn recht op de legitieme portie verliest, tenzij hij bij het afleggen van de verklaring van verwerping verklaart dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. Ook in die bepaling is met legitimaris aangeduid degene die een beroep kan doen op de legitieme portie, niet degene die dat al heeft gedaan. De beperkte uitleg die [appellante] geeft aan het woord ‘legitimaris’ in deze bepaling zou ertoe kunnen leiden dat de giften die moeder aan haar zuster [geïntimeerde] heeft gedaan wel alle meetellen bij de berekening van de legitieme portie, maar van de giften aan [appellante] zelf alleen de giften die binnen vijf jaar voor het overlijden van hun moeder zijn uitgevoerd (voor zover ze niet vallen onder artikel 4:67 lid a-c BW), en dat alleen omdat [appellante] geen aanspraak heeft gemaakt op haar legitieme portie. Zij hoefde zich daarop ook niet te beroepen, omdat zij tot enig erfgename is benoemd en niet is gebleken dat haar legitieme portie is geschonden. De beperkte uitleg van [appellante] zou ook leiden tot een ongelijke behandeling van [appellante] en [geïntimeerde] , terwijl de wet nu juist aan beiden een gelijke mogelijkheid biedt om in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van hun moeder aanspraak te maken op een gedeelte van de waarde van haar vermogen. Het ligt niet in de rede dat de wetgever een dergelijke ongelijke behandeling mogelijk heeft willen maken. Dat betekent dat alle giften aan een afstammeling (mits deze of een afstammeling van hem legitimaris is) gedaan, ook indien deze langer dan vijf jaar voor het overlijden van de erflater zijn gedaan, op grond van artikel 4:67 aanhef en sub d BW bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking genomen dienen te worden, ongeacht of deze afstammeling daadwerkelijk een beroep op de legitieme portie heeft gedaan. Voor de onderhavige giften of schenkingen aan partijen is dus niet lid e maar lid d van artikel 4:67 relevant. De grief faalt. berekening legitieme portie/aanspraak (grief VII [appellante] ) 2.22 De grieven III en VI van [appellante] slagen, zodat bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] - anders dan de rechtbank heeft gedaan in onderdeel 4.28 van haar vonnissen van 7 oktober 2015 en 25 november 2015 - de giften van € 80.729,37 en € 8.400,- niet in aanmerking moeten worden genomen. Het totaal van de giften is dan niet € 257.774,82, maar € 168.645,45. Dat betekent dat grief VII van [appellante] in zoverre slaagt. Het hof neemt voor de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] alle andere gegevens uit dit onderdeel 4.28 over en becijfert de legitimaire massa op: € 2.113.004 (waarde goederen) - € 70.081,38 (schulden) + € 168.645,45 = € 2.211.568,01 De legitieme portie van [geïntimeerde] is 1/4e daarvan of € 552.892,02. Haar legitieme aanspraak bedraagt € 552.892,02 minus de aan haar gedane giften ten bedrage van € 56.722,- of € 496.170,02. In onderdeel 4.31 heeft de rechtbank onbestreden vastgesteld dat [geïntimeerde] op 15 december 2011 een voorschot op haar legitieme portie heeft ontvangen van € 283.698,77. Vanwege het slagen van grief VIII is er geen aanleiding (meer) dit voorschot eerst aan de op dat moment verschuldigde wettelijke rente toe te rekenen. Het voorschot komt geheel in mindering op de legitimaire aanspraak, zodat [appellante] aan [geïntimeerde] nog moet betalen: € 496.170,02 - € 283.698,77 = € 212.471,25