ECLI:NL:OGEAA:2019:439

Beschikking van 9 juli 2019

Behorend bij EJ AUA201900116

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[Naam verzoekster],

wonende in Aruba,

hierna ook te noemen: [naam verzoekster],

gemachtigde: de advocaat mr. C.B.A. Coffie,

tegen:

de naamloze vennootschap

ARUBA AIRPORT AUTHORITY N.V.,

gevestigd in Aruba,

hierna ook te noemen: AAA,

gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown.

1 DE PROCEDURE

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingediend op 15 januari 2019;

- het verweerschrift met producties, ingediend op 5 maart 2019;

- de producties zijdens partijen;

- de pleitaantekeningen van partijen;

- de mondelinge behandeling op 16 april 2019, waaruit blijkt dat zijn verschenen

[naam verzoekster] bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd en AAA bij haar gemachtigde voornoemd, alsmede mevrouw [A] (legal advisor), mevrouw [B] (directeur human resources), de heer [C] (bedrijfsjurist), de heer [D] (human resources advisor), de heer [E] (directeur Laboratorio di Servicio) en de heer [F] (Medical Review Officer van Medwork).

1.2 Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak verwezen naar de rolzitting van 18 juni 2019 voor uitspraak. Op genoemde rolzitting is de zaak aangehouden en is de datum voor het nemen van de beschikking bepaald op heden.

2 DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1 [

Naam verzoekster] is op 7 januari 2002 als “security officer” in loondienst getreden bij AAA, laatstelijk tegen een bruto loon van Afl. 4.348,-- per maand.

2.2 AAA is exploitant van de internationale luchthaven van Aruba. Zij is mede verantwoordelijk voor de veiligheid van de burgerluchtvaart.

2.3 [

Naam verzoekster] voert als security officer beveiligingswerkzaamheden uit binnen AAA. Tot haar werkzaamheden behoort onder meer het waarborgen en het zorgdragen voor de handhaving van de orde en de rust op de luchthaven, het bewaken van de veiligheid van de luchthaven, het controleren van de toegangsbevoegdheid van personen, het op een juiste wijze uitvoeren van het screeningsproces van passagiers en hun bagage en het controleren van beveiligde toegangspunten tot het luchthaventerrein.

2.4 In artikel 8 van de individuele arbeidsovereenkomst (verweerschrift, prod. 2) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.

“As of September 25, 2001 Employer has entered into a Collective Working Agreement. The Collective Working agreement is attached hereto (…) and is made part hereof”.

2.5 De Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna: cao) die op de arbeidsovereenkomst met [naam verzoekster] van toepassing is verklaard, luidt voor zover van belang, als volgt (verweerschrift, prod. 6):

“ Artikel 4

BEËINDIGING DIENSTVERBAND

(…)

4. Afgezien van de bepalingen in de voorgaande leden van dit artikel, zal het dienstverband met de werknemer in ieder geval worden beëindigd: (…)

f. bezit of gebruik van alcohol gedurende werktijd en/of gebruik van verdovende middelen is een reden voor ontslag op staande voet; (…)

Artikel 8

WEDERZIJDSE VERPLICHTINGEN

(…)

3. De werknemer is verplicht: (…)

f. onder diensttijd niet onder invloed te zijn van drugs, alcohol, of andere middelen die zijn functioneren kunnen beïnvloeden; ingeval van twijfel over de werking van enige medicatie zal de werknemer de bedrijfsarts raadplegen; (…)

Artikel 33

MEDISCHE KEURING

(…)

8. Zonder waarschuwing vooraf kan de werkgever de werknemer onderwerpen aan een medische keuring op gebruik van verdovende middelen, alcohol en andere niet door een arts voorgeschreven verslavende middelen.

(…).”

2.6 In de Algemene Bedrijfsvoorschriften (verweerschrift, prod. 8) staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

38. Gebruik bewustzijnsbeïnvloedende middelen

Het is de werknemer verboden om onder invloed van alcoholhoudende drank, verdovende of bewustzijnsbeïnvloedende middelen op zijn werk te verschijnen, gedurende werktijd deze tot zich te nemen of in zijn bezit te hebben. Het is de werknemer ook niet toegestaan om buiten de werktijd onder invloed van verdovende middelen te zijn. De werkgever die het bovenstaande constateert, rapporteert dit onmiddellijk aan zijn Unit Manager.

De werknemer dient zich zonder voorafgaande mededeling te onderwerpen aan een medische controle, waaronder een alcohol- en drugstest, bij een door het bedrijf aan te wijzen persoon of instantie en op een door het bedrijf te bepalen tijdstip. Zonder waarschuwing vooraf, kan tweemaal per jaar een medische keuring plaatsvinden op gebruik van verdovende middelen, alcohol en andere niet door een arts voorgeschreven verslavende middelen.

De “Controlled Substances and Alcohol Testing Procedures” zijn hier voorts van

toepassing. (…)”

2.7 In het alcohol- en drugsbeleid van AAA, Controlled substances and alcohol testing policy and procedures van 20 juli 2015 (verweerschrift, prod. 10) staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“

4. Testing procedures

A. Controlled Substances

(i) All testing will be conducted by a Specimen collector (the “SC”) or a Medical Review Officer (the “MRO”) as designated by AAA and, in the event the test by SC/MRO turns out to be positive, by a Laboratory, designated by AAA (the “Laboratory”), unless indicated otherwise by AAA at the time of testing. The SC/MRO can either be an employee of AAA or a hired contractor.

(…)

(vi) The SC/MRO will inform the Donor which test will be performed (e.g. urine, saliva or any other test). If the test will be performed with the use of a test kit, the Donor will choose one of the sealed test kits, provided by the SC/MRO.

(…)

(viii) After identifying him-/her-self duly, the Donor will be invited to enter the appointed collection site at the designated testing facility. A collection site may include a single-toilet room, having preferably a full length privacy door, within which urination can occur. The SC/MRO and the witness will remain outside but close to the collection room of which the door will remain open at all times during the testing in order to be able to hear the urine go from the Donor’s body to the collection container. The collection site must have a source of water for washing hands that if practicable, should be external to the closed room where urination occurs. If an external source is not available, all internal sources of water and other substances that could be used for adulteration and substitution (e.g. water, faucets, soap dispensers) shall be secured and the Donor shall be provided with moist wet-ones outside the closed room.

(...)

(xi) Immediately after the specimen is obtained it should be handed over to the SC/MRO. The SC/MRO will then in the presence of the witness proceed with the actual testing of the specimen and seal the container after the result is clear. (…)

6 Results

A Controlled substances

(…)

(iv) If the result is positive, the SC/MRO will immediately report the result to the SUM HRM or in his/her absence, to the Chief Executive Officer.

(v) If the result is positive, the specimen will be sent to the Laboratory for a gas chromatography/mass spectrometry test or any other relevant test method in order to confirm the test result. (…)

7 Positive Test Results

(…)

(iii) In case of an employee, AAA will terminate the labor agreement with the Donor immediately (“ontslag op staande voet”) pursuant to Article 1615p of the Civil Code of Aruba. (…)”

2.8 Op 30 augustus 2018 is [naam verzoekster] geselecteerd voor een drugtest. Deze is rond 18:00 uur afgenomen door een medewerker van Medwork. Hierbij is [naam verzoekster] positief getest op het gebruik van cocaïne. [Naam verzoekster] is nog op dezelfde dag, in verband met het resultaat van de test, geschorst.

2.9 Op 30 augustus 2018 om 21:07 uur heeft [naam verzoekster] een drugstest laten afnemen bij Imsam. [Naam verzoekster] is hierbij negatief getest op het gebruik van cocaïne. [Naam verzoekster] heeft dhr. [D] (adviseur Human Resources) op dezelfde avond via whats-app hierover bericht. In de ochtend van 31 augustus 2018 is mevrouw [B] (directeur Human Resources) daarvan in kennis gesteld.

2.10 Bij brief van 3 september 2018 heeft [naam verzoekster] AAA verzocht de schorsing in te trekken.

2.11 Op 5, 6 en 7 september 2018 heeft [naam verzoekster] zich wederom laten testen op het gebruik van cocaïne bij respectievelijk Medlab Labaratorio, Alpha InterLab Center N.V. en Fundacion Servicio Labaratorio Medico Aruba. Deze testen hadden allemaal negatief resultaat.

2.12 In opdracht van AAA is in Nederland een hertest uitgevoerd. Deze hertest is gedaan door Klinisch Farmaceutisch & Toxicologisch Laboratorium Gelre Ziekenhuizen. Bij brief van 13 september 2018 (verweerschrift, prod. 28) heeft Medwork aan AAA bericht dat ook in de hertest het specimen positief is getest voor cocaïne.

2.13 Op 13 september 2018 om 15:30 uur heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam verzoekster] en de directeur van AAA. Tijdens dit gesprek is aan [naam verzoekster] medegedeeld dat de uitslag van de urinetest van 30 augustus 2018 door een laboratorium in Nederland is bevestigd.

2.14 Bij brief van 13 september 2018 is [naam verzoekster] op staande voet ontslagen, omdat zij op 30 augustus 2018 positief is getest op het gebruik van cocaïne. De ontslagbrief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“This is to confirm that the company has decided that as per our Policy, based on which employees who test positive for cocaine are terminated as per immediately, you are hereby terminated for urgent reasons with immediate effects as of today September 13, 2018.”

2.15 Bij brief van 14 september 2018 (verzoekschrift, prod. 14) heeft [naam verzoekster] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.

2.16 Op 17 september 2018 heeft [naam verzoekster] een haartest op drugsgebruik laten uitvoeren bij Psychemedics, Inc. Ook deze test is negatief uitgevallen.

3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1 [

Naam verzoekster] vordert dat het gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat de beëindiging c.q. opzegging van de arbeidsovereenkomst (wegens een dringende reden) nietig is;

- AAA veroordeelt om aan [naam verzoekster] tegen behoorlijke kwijting te betalen het aan haar toekomende gebruikelijke salaris (per maand), vermeerderd met emolumenten zoals toeslagen en bijslagen, uit voormelde arbeidsovereenkomst vanaf 13 september 2018, een en ander telkens op gebruikelijke betaaldatum en tot zolang de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 1614q, alsook vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag der opeisbaarheid van het salaris en/of wettelijke verhoging tot de dag der algehele voldoening;

- AAA veroordeelt om aan [naam verzoekster] te betalen het bedrag van Afl. 247,50 aan gemaakte kosten, zoals onder randnummer 16 vermeld;

- AAA veroordeelt om [naam verzoekster] binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis, althans na betekening van het in deze te wijzen vonnis weder tewerk te stellen als “security officer”;

- ieder andere beslissing treft die het gerecht in goede justitie geraden acht;

- één en ander op straffe van een dwangsom van Afl. 2.500,-- per dag of gedeelte daarvan dat AAA het bevel niet opvolgt;

- kosten rechtens, de nakosten daarin begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente over de kostenveroordeling.

3.2 [

Naam verzoekster] grondt haar verzoek op de stelling dat het aan haar gegeven ontslag op staande voet nietig is. Aan die stelling heeft [naam verzoekster] - kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd.

a. a) [Naam verzoekster] heeft geen cocaïne gebruikt, zodat dit ten onrechte aan haar ontslag op staande voet ten grondslag wordt gelegd. De wijze waarop de test en de hertest zijn uitgevoerd, voldoet niet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden, zodat de resultaten niet betrouwbaar zijn en de uitslag dus niet kan worden gebruikt om [naam verzoekster] op staande voet te ontslaan.

b) Het positief testen kan, ook indien de test wel zorgvuldig is uitgevoerd, worden verklaard doordat door van buiten komende oorzaken vals positief is getest.

c) Uit een aantal testen die [naam verzoekster] direct na de test door AAA en in de dagen erna heeft laten doen bij diverse laboratoria, blijkt dat [naam verzoekster] geen cocaïne heeft gebruikt.

d) Het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven.

e) Ook indien de uitslag van de test correct zou zijn, dan is het daarop gebaseerde ontslag in strijd met de cao en met het EVRM.

f) Er is geen wettelijke basis voor het uitvoeren van urine-testen op personeel, terwijl het afnemen van die testen in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).

g) AAA handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat zij in andere soortgelijke gevallen niet tot ontslag op staande voet is overgegaan.

h) Het ontslag op staande voet na een eenmalige positieve test is disproportioneel, mede gezien de ingrijpende gevolgen van het ontslag.

3.3 AAA voert verweer, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.

4 DE BEOORDELING

4.1 Aan de orde is de vraag of de door AAA aan [naam verzoekster] medegedeelde reden van ontslag een dringende reden in de zin van artikel 7A:1615 p van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) oplevert. Als dringende redenen worden volgens artikel 1615 o lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden.

4.2 Waar het in deze zaak in essentie om gaat, is de vraag of [naam verzoekster] voorafgaand aan de drugstest die bij haar op 30 augustus 2018 is afgenomen, cocaïne heeft gebruikt of niet. [Naam verzoekster] heeft voorafgaand aan en tijdens deze procedure met stelligheid betoogd dat zij nimmer cocaïne heeft gebruikt. Volgens haar is er voor de positieve uitslag van de drugstest dan ook geen andere verklaring denkbaar dan dat de test onbetrouwbaar is dan wel onzorgvuldig is uitgevoerd. AAA bestrijdt dit laatste. De test is volgens haar betrouwbaar en is ook op een zorgvuldige wijze uitgevoerd. De enige conclusie die aan de positieve uitslag kan worden verbonden, is daarom dat [naam verzoekster] weldegelijk cocaïne heeft gebruikt, aldus AAA. Alvorens het gerecht overgaat tot de beoordeling van de vraag of de test betrouwbaar is en op een zorgvuldige wijze is uitgevoerd, zal het eerst een aantal van de overige stellingen van [naam verzoekster], zoals hiervoor in nummer 3.2 weergegeven onder b) tot en met h), bespreken die volgens [naam verzoekster] het oordeel rechtvaardigen dat het ontslag op staande voet nietig is.

De onverwijldheid van het ontslag (rov. 3.2 sub d)

4.3 Anders dan [naam verzoekster], is het gerecht van oordeel dat het ontslag op staande voet voldoende onverwijld is verleend. Het gerecht overweegt dienaangaande het volgende. Een werkgever mag nader onderzoek instellen naar de feiten alvorens eventueel tot ontslag op staande voet over te gaan. Daarbij wordt wel als eis gesteld dat de werkgever voortvarend te werk gaat. Vast staat dat [naam verzoekster] op 30 augustus 2018, nadat zij positief is getest op het gebruik van cocaïne, op non-actief is gesteld. Omdat elke test een kleine (2%) kans heeft op een “vals positieve” uitslag, heeft AAA conform haar beleid een tweede test in Nederland laten uitvoeren. Gebleken is dat het urinemonster van [naam verzoekster] op 3 september 2018 voor nader onderzoek naar Nederland is verzonden. AAA heeft de uitslag van deze test op 13 september 2018 ontvangen en zij heeft [naam verzoekster] op dezelfde dag nog hierover bericht en vervolgens op staande voet ontslagen. Het vorenstaande in aanmerking genomen en nu het onderzoek in totaal niet langer dan twee weken heeft geduurd, is het gerecht van oordeel dat AAA voldoende voortvarend heeft gehandeld.

Strijdigheid met de cao en het EVRM (rov. 3.2 sub e)

4.4 Volgens [naam verzoekster] moet er een onderscheid worden gemaakt tussen het gebruik van cocaïne en het onder invloed verkeren ervan. [Naam verzoekster] is van oordeel dat het aan haar verleende ontslag op staande voet disproportioneel is, nu zij – ook als er vanuit wordt gegaan dat de uitslag van de test juist is - niet onder invloed van cocaïne verkeerde toen zij op de werkvloer verscheen. Bij [naam verzoekster] zou slechts 16 microgram cocaïne in de urine zijn gevonden, waardoor er geen merkbaar effect was op haar functioneren. [Naam verzoekster] betwist om die reden dat het enkel positief testen op cocaïne voldoende is om haar op staande voet te ontslaan. Volgens [naam verzoekster] ziet het verbod van alcohol en drugs, zoals opgenomen in de cao, slechts op het in het bezit hebben daarvan of op het gebruik daarvan onder diensttijd, maar niet op het gebruik van drugs buiten werktijd, tenzij het gebruik daarvan effect heeft op het functioneren van de werknemer. Uit onderzoek blijkt volgens [naam verzoekster] dat het effect van cocaïne (en dus het onder invloed zijn ervan) hoogstens een half uur duurt. Een beleid dat ieder gebruik van drugs in eigen tijd verbiedt, maakt een onaanvaardbare inbreuk op het recht op privacy zoals bepaald in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), aldus [naam verzoeker]. [Naam verzoekster] stelt voorts dat zij noch de algemene bedrijfsvoorschriften noch de andere procedureregels van AAA heeft ontvangen. Een ontslag op staande voet had zij derhalve niet hoeven te verwachten. Het gerecht overweegt hieromtrent als volgt.

4.5 Met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst met AAA heeft [naam verzoekster] aanvaard dat de cao op haar van toepassing wordt verklaard. Uit artikel 4 lid 4 onder f van de geldende cao blijkt voldoende duidelijk dat het gebruik van verdovende middelen een dringende reden vormt voor de onmiddellijke beëindiging van het dienstverband. Daarbij is - anders dan ten aanzien van het gebruik van alcohol - geen onderscheid gemaakt tussen het gebruik van drugs onder werktijd of in privé tijd. De omstandigheid dat [naam verzoekster] - indien veronderstellenderwijs van de juistheid van het testresultaat wordt uitgegaan - niet onder invloed van drugs zou hebben verkeerd toen zij op het werk verscheen, doet er derhalve niet toe. Uit bovengenoemde bepaling van de cao heeft [naam verzoekster] namelijk kunnen begrijpen dat ieder drugsgebruik (blijkend uit een positief testresultaat), al dan niet onder werktijd en ongeacht het effect daarvan op haar functioneren, grond voor ontslag op staande voet oplevert. Dat [naam verzoekster] de bedrijfsvoorschriften en de andere beleidsregels van AAA niet zou hebben ontvangen, doet verder niet ter zake omdat zij op grond van de cao wel bekend was met het beleid van AAA. Het voorgaande brengt mee dat de cao de bevoegdheid verleent aan AAA om op die grond over te gaan tot een ontslag op staande voet en dat het ontslag wat betreft de reden die daaraan ten grondslag wordt gelegd, niet in strijd is met de cao.

4.6 Het antidrugsbeleid van AAA maakt in beginsel een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers nu het gebruik van drugs in privé-tijd niet mogelijk is zonder dat zij het risico lopen op staande voet te worden ontslagen. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij geschikt is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium). Voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitsbeginsel).

4.7 AAA is als exploitant van de internationale luchthaven van Aruba mede verantwoordelijk voor de veiligheid van de burgerluchtvaart en de passagiers. In dit verband heeft AAA aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat haar werknemers, en dan met name diegenen die de functie van “security officer” bekleden en de veiligheid op de luchthaven dienen te waarborgen, zich geheel onthouden van het gebruik van drugs, ook in hun privé tijd. Naar het oordeel van het gerecht is dit een legitiem belang, nu niet uit te sluiten is dat het gebruik van drugs in privétijd van invloed is op het functioneren van een werknemer gedurende werktijd. De enige wijze om met zekerheid uit te sluiten dat een werknemer onder invloed van drugs zijn werkzaamheden uitvoert, is om ieder gebruik in privé-tijd te verbieden. Het algemeen belang dat AAA dient bij het waarborgen van de veiligheid in de luchtvaart, weegt zwaarder dan het particuliere belang van [naam verzoekster] om in haar privé tijd drugs te gebruiken. Daar komt bij dat het gebruik van cocaïne ook door de wetgever is verboden, zodat de inbreuk van het verbod van AAA op de persoonlijke levenssfeer beperkt is. Het gerecht acht het urineonderzoek voorts een geschikt en passend middel om het belang van AAA te waarborgen. Op die wijze kan worden vastgesteld of een werknemer drugs heeft gebruikt, terwijl het onderzoek slechts een beperkte inbreuk maakt op de lichamelijke integriteit.

Geen wettelijke grondslag en de strijdigheid met de Wbp en de AVG (rov. 3.2 sub f)

4.8 Dat het afnemen van een urinestest geen wettelijke grondslag heeft, zoals [naam verzoekster] nog heeft aangevoerd, brengt op zichzelf niet mee dat AAA in de contractuele relatie niet met haar werknemers zou mogen overeenkomen dat zij zich verplichten tot het ondergaan van een urinetest. De vraag of het afnemen van deze testen in strijd is met in Nederland geldende wetgeving (in casu de Wet bescherming persoonsgegevens) dan wel met Europese regelgeving (in casu de Algemene Verordening Gegevensbescherming), zoals van de zijde van [Naam verzoekster] nog is gesteld, is niet relevant.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel (rov. 3.2 sub g)

4.9 [

Naam verzoekster] heeft voorts gesteld dat AAA geen consistent alcohol- en drugsbeleid hanteert ten opzichte van haar personeel. [Naam verzoekster] heeft als voorbeeld vier gevallen genoemd waarbij, volgens haar, collega’s in strijd hebben gehandeld met het beleid van AAA zonder dat hun handelen geleid heeft tot een ontslag op staande voet. AAA weerspreekt dat zij niet consistent is in haar beleid. In dit verband heeft AAA erop gewezen dat het geval van [naam verzoekster] van een andere orde is dan de door haar naar voren gebrachte gevallen. AAA heeft daarbij toegelicht waarom de betrokkenen in de door [naam verzoekster] genoemde gevallen niet op staande voet zijn ontslagen. Gebleken is dat in twee van de gevallen, anders dan bij [naam verzoeker], de drugstest (al dan niet na confirmatie in Nederland) negatief is uitgevallen, dat in één geval geen drugstest is uitgevoerd waardoor de betrokkene op grond van het beleid niet ontslagen kon worden en dat in een ander geval het een werknemer betrof die bij het openen van een koffer tijdens het werk een walm poeder in zijn gezicht kreeg, waardoor hij buiten zijn schuld om positief heeft getest op het gebruik van drugs. Gelet op de nadere toelichting van AAA die [naam verzoekster] verder niet gemotiveerd heeft betwist, is naar het oordeel van het gerecht niet komen vast te staan het standpunt van [naam verzoekster] dat AAA haar alcohol- en drugsbeleid niet consistent hanteert.

De negatieve resultaten van de in opdracht van [naam verzoekster] uitgevoerde testen (rov. 3.2 sub c)

4.10 [

Naam verzoekster] heeft zich erop beroepen dat zij in de periode tussen 5 en 17 september 2018 zelf vijf testen heeft laten uitvoeren (hierna ook te noemen: de hertesten), die allemaal een negatief resultaat gaven voor de aanwezigheid van cocaïne. De test van 17 september 2018 betrof een haartest. Het gerecht begrijpt uit de stellingen van [naam verzoekster] dat de overige testen urinetesten waren. AAA heeft gemotiveerd betwist dat de hertesten dwingend tot de conclusie leiden dat [naam verzoekster] geen cocaïne heeft gebruikt. Daartoe heeft AAA aangevoerd dat alle hertesten ruim na de test van AAA zijn uitgevoerd, dat uit de testresultaten niet blijkt dat de eigen urine van [naam verzoeker] is gebruikt en dat [naam verzoekster] de uitslag van de urinetesten heeft kunnen beïnvloeden door het drinken van water. Ten aanzien van de haartest heeft AAA aangevoerd dat door de bewerking van het haar met chemische middelen dan wel door de haren niet geheel af te knippen (waardoor niet de gehele haar wordt geanalyseerd) er een vals negatieve uitslag uit de test kan komen.

4.11 Het gerecht is van oordeel dat [naam verzoekster] dit verweer ten aanzien van de betrouwbaarheid van de hertesten onvoldoende heeft betwist. Waar [naam verzoekster] - terecht - ten aanzien van de door AAA afgenomen test grote waarde hecht aan de zorgvuldigheid van de testprocedure en de toetsbaarheid van het resultaat, heeft [naam verzoekster] naar aanleiding van het verweer van AAA ten aanzien van de betrouwbaarheid van de resultaten van de hertesten niets gesteld (laat staan aangetoond) waaruit blijkt dat er een absolute zekerheid is dat de hertesten zijn afgenomen op materiaal dat van [naam verzoekster] zelf afkomstig is en waaruit blijkt dat die testen zijn afgenomen volgens normen die de betrouwbaarheid van de uitslag garanderen. De door [naam verzoekster] gestelde resultaten van de hertesten kunnen dan ook niet leiden tot het oordeel dat [naam verzoekster] geen cocaine heeft gebruikt en dat zij bij de door AAA afgenomen test ten onrechte positief is getest.

De zorgvuldigheid van de test van AAA (rov. 3.2 sub a)

4.12 Aan haar stelling dat niet op de uitslag van de door Medwork uitgevoerde drugstest kan worden afgegaan omdat de test niet op een zorgvuldige wijze is uitgevoerd, heeft [naam verzoekster] - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd:

( i) de test heeft in een andere ruimte plaatsgevonden dan gebruikelijk;

(ii) er werden andere potjes gebruikt dan normaal en AAA heeft geen bewijs overgelegd dat de gebruikte containers adequaat zijn;

(iii) [Naam verzoekster] moest formulieren tekenen voordat Medwork was begonnen;

(iv) het potje werd direct bij het toilet uit haar handen genomen en zij heeft niet kunnen zien wat er daarna mee is gebeurd, hetgeen in strijd is met de procedures van de World Anti Doping Agency (de potjes kunnen hierdoor zijn gemanipuleerd, bewust gecontamineerd dan wel per ongeluk zijn verwisseld, aldus [naam verzoekster]);

( v) het testresultaat (de test-strips) zijn niet aan [naam verzoekster] getoond (hetgeen in strijd is met de procedures van de World Anti Doping Agency); de uitslag is alleen mondeling medegedeeld;

(vi) het resultaat is niet bevestigd door een getuige;

(vii) niet valt te achterhalen of een defecte test-strip is gebruikt of dat een nummer is gebruikt dat op 30 augustus 2018 reeds was verlopen;

(viii) niet is gebleken dat de test door gecertificeerd personeel is afgenomen;

(ix) Hassel, die de test heeft afgenomen, heeft alleen een on-line training gedaan;

( x) [Naam verzoekster] heeft geen recht op een hertest;

(xi) de urine bleef vier dagen in het bezit van Medwork, voordat het aan Laboratorio di Servicio is overhandigd; in die tijd heeft Medwork met het monster kunnen sjoemelen;

(xii) er kan niet worden afgegaan op de uitslag van een dergelijke “one step cocaïne testing devices”, te meer niet omdat 4 testen die [naam verzoekster] heeft laten afnemen, negatief zijn uitgevallen en [naam verzoekster] ook door AAA nooit eerder positief was getest.

4.13 De stellingen van [naam verzoekster] ten aanzien van de onzorgvuldige uitvoering van de procedure zijn door AAA gemotiveerd betwist. Daartoe heeft AAA, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld. De drugstest is uitgevoerd door Medwork. Dit bedrijf hanteert objectieve richtlijnen en protocollen voor de afname van drugstesten en zij worden uitgevoerd door speciaal getrainde medewerkers die bevoegd zijn om de testen uit te voeren (urine specimen collectors). In dit geval is de test afgenomen door de daartoe bevoegde medewerkster [G]. AAA heeft daaraan nog toegevoegd dat de afname door een gecertificeerd medewerker geen wettelijk vereiste is. [Naam verzoekster] heeft buiten het toilet het potje met urine aan [G] afgegeven en ze zijn vervolgens samen (20 meter) naar de vergaderzaal gelopen waar de test werd afgenomen. [Naam verzoekster] heeft het potje met urine geen moment uit het oog verloren. De urine is in het bijzijn van [naam verzoekster] in twee containers gegoten. De ene container is gebruikt voor het testen. De andere container is in het bijzijn van [naam verzoekster] verzegeld voor het doen van een eventuele hertest. Een dergelijke hertest kan nodig zijn omdat de ter plaatse uitgevoerde test een ‘preliminary result’ geeft met een afkapwaarde van 300 ng/mL en een accuraatheid van 98%. Nadat de testen onder het toeziend oog van [naam verzoekster] waren uitgevoerd, zijn de resultaten aan haar getoond. Er zijn in totaal zelfs drie teststrips gebruikt. Omdat het resultaat van deze tests positief was, is er een hertest uitgevoerd in Nederland. Daarvoor is de tweede container gebruikt met nummer AA18083004, die in aanwezigheid van [naam verzoekster] was verzegeld en waarvan het zegel is voorzien van een handtekening van [naam verzoekster] zelf. Bij de gehele procedure was ook de heer [H] (medical service coördinator bij AAA) aanwezig.

4.14 Bij de beoordeling van de klachten van [naam verzoekster] met betrekking tot de uitvoering van de test stelt het gerecht voorop dat het aan [naam verzoekster] verleende ontslag op staande voet wegens de positieve uitslag van de drugstest een ingrijpende maatregel is. Voor een dergelijke maatregel - zeker in het licht van de stellige ontkenning van [naam verzoekster] dat zij ooit cocaïne heeft gebruikt - is alleen plaats indien de kwaliteit van de gebruikte testmaterialen alsmede de inrichting en de uitvoering van de procedure zodanig is dat een onjuiste uitslag van de test is uitgesloten.

4.15 De stellingen van [naam verzoekster] dat de test in een andere ruimte heeft plaatsgevonden dan gebruikelijk, dat er andere potjes werden gebruikt dan normaal, dat AAA geen bewijs heeft overgelegd dat de gebruikte containers adequaat zijn en dat zij de formulieren moest tekenen voordat Medwork was begonnen met de test (de stellingen weergegeven in 4.12 onder i tot en met iii), kunnen geen van allen leiden tot het oordeel dat het resultaat van de test niet betrouwbaar zou zijn. [Naam verzoekster] heeft immers op geen enkele manier onderbouwd op welke wijze de door haar gestelde onregelmatigheden bij het afnemen van de test hebben kunnen leiden tot een valse uitslag.

4.16 Verder heeft [naam verzoekster] het verweer van AAA dat de medewerkers van Medwork opgeleid zijn voor het afnemen van drugstesten en dat bovendien een certificatie hiervoor geen wettelijk vereiste is, onvoldoende betwist. Het gerecht neemt dan ook als vaststaand aan dat mevrouw [G] voldoende opgeleid was voor het afnemen van de test. Voorts staat tussen partijen vast dat de procedure van AAA voorziet in een hertest en dat die hertest wordt uitgeoefend op dezelfde urine als welke is gebruikt voor de eerste test. De stelling van [naam verzoekster] dat de procedure in dit opzicht niet zorgvuldig is (4.12 onder viii, ix en x), wordt dan ook gepasseerd.

4.17 De stelling dat niet kan worden afgegaan op de resultaten van een “one step cocaïne testing devices” (4.12 onder xii) , zoals door Medwork gebruikt, heeft [naam verzoekster] slechts onderbouwd door te stellen dat [naam verzoekster] in de in opdracht van haarzelf uitgevoerde vijf hertesten telkens negatief is getest. Dat aan de resultaten van de hertesten zonder meer de conclusie moet worden verbonden dat de uitslag van de in opdracht van AAA uitgevoerde test onjuist is, is reeds hiervoor (in rov. 4.10) weerlegd. Nu [naam verzoekster] haar stelling dat niet kan worden uitgegaan van de door Medwork gebruikte “one step cocaïne testing devices” verder niet heeft onderbouwd, wordt ook deze stelling van [naam verzoekster] verworpen.

4.18 Waar partijen feitelijk over van mening verschillen is of het, gezien de gehanteerde procedure en de wijze waarop deze is uitgevoerd, al dan niet is uitgesloten dat er een contaminatie of verwisseling van de containers met urine heeft plaatsgevonden, zodat de test en de hertest ten onrechte een positief resultaat geven. In het bijzonder gaat het dan om de vraag of het potje urine na afgifte door [naam verzoekster] aan [G] uit haar zicht is geraakt (4.12 onder iv), of de testresultaten aan [naam verzoekster] zijn getoond (4.12 onder v), of er tijdens de procedure een getuige aanwezig was (4.12 onder vi), of er een verlopen of defecte test-strip is gebruikt (12.3 onder vii) en of Medwork met het monster heeft kunnen sjoemelen voordat dit is opgestuurd naar Nederland (4.12 onder xi). AAA heeft de stellingen van [naam verzoekster] dienaangaande gemotiveerd betwist

4.19 Nu AAA zich met betrekking tot het ontslag op staande voet op de uitslag van de test beroept en de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een dringende reden op AAA rusten, zal AAA overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten om middels getuigen te bewijzen dat de drugstest die bij [naam verzoekster] op 30 augustus 2018 is afgenomen conform de gebruikelijke procedure en op een zorgvuldige wijze is uitgevoerd en in het bijzonder (maar niet uitsluitend) dat ten aanzien van de onder rechtsoverweging 4.18 genoemde aspecten aan de vereisten van de procedure is voldaan.

Het gerecht zal daartoe een getuigenverhoor gelasten op het hieronder in het dictum van deze beschikking bepaalde tijdstip.

4.19 Iedere verdere beslissing (waaronder de beslissingen ten aanzien van de stellingen van [naam verzoekster] zoals weergegeven in rov. 3.2 onder b en onder h) zal worden aangehouden.

4.20 In verband met het te bepalen getuigenverhoor overweegt het gerecht het volgende.

Voor het getuigenverhoor kunnen maximaal drie getuigen worden opgeroepen. Indien AAA meer getuigen in enquête wil laten horen, zal daarvoor na afloop van de zitting een nieuwe datum worden bepaald. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het horen van een getuige gemiddeld een uur duurt indien er niet hoeft te worden getolkt.

De namen en woonplaatsen van de getuige en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten - in afwijking van het bepaalde in artikel 10 jo. 9 Procesreglement - tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van het gerecht te worden opgegeven.

Het gerecht wijst partijen erop dat de getuige in beginsel in de Nederlandse taal wordt gehoord. Partijen moeten zelf zorgdragen voor een tolk die de taal van de te horen getuige en de Nederlandse taal voldoende machtig is. De partij die zelf een tolk meeneemt moet er rekening mee houden dat de rechter een tolk die niet beroepshalve tolkt in beginsel niet accepteert.

5 DE UITSPRAAK

Het gerecht:

stelt AAA in de gelegenheid feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat de drugstest die bij [naam verzoekster] op 30 augustus 2018 is afgenomen conform de gebruikelijke procedure en op een zorgvuldige wijze is uitgevoerd;

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. J.J. Verhoeven op de terechtzitting van dinsdag 17 september 2019 van 14:00 tot 17:00 uur in het gerechtsgebouw aan de J.G. Emanstraat nr. 51 te Oranjestad,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 9 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.