ECLI:NL:RBAMS:2023:6835

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/739895 / KG ZA 23-867 EAM/MV

Vonnis in kort geding van 31 oktober 2023

in de zaak van

de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid

ISFII AMSTERDAM COÖPERATIEF U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 16 oktober 2023,

advocaten mr. A. de Brabander en mr. K. Bol te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHANGE= VASTGOEDBEHEER B.V.,

gevestigd te Almere,

gedaagde,

advocaten mr. H.M. Giezen en mr. C.M. Boks te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ISF en Change worden genoemd.

1 De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 24 oktober 2023 heeft ISF de dagvaarding toegelicht. Change heeft verweer gevoerd.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van ISF: [naam 1] en [naam 2] met mr. De Brabander en mr. Bol; aan de zijde van Change: [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] met mr. Giezen en mr. Boks.

Na verder debat is vonnis bepaald op 7 november 2023. Bij e-mail van 31 oktober 2023 zijn de raadslieden van partijen ervan in kennis gesteld dat op die dag vonnis wordt gewezen.

2 De feiten

2.1. ISF is gelieerd aan de Duitse vermogensbeheerder DWS Group en houdt vastgoed in Nederland. Rubens Capital Partners B.V. (Rubens Capital) beheert het Nederlandse vastgoed voor ISF.

2.2. Change biedt een woonconcept aan voor werkende jongeren tussen 18 en 36 jaar.

2.3. Een aan Change gelieerde vennootschap (Change= Amsterdam 2 B.V., hierna Change Amsterdam 2) heeft aan de Daalwijkdreef, Dolingadreef en Bijlmerdreef te Amsterdam een gebouw gerealiseerd voor DWS Alternatives GmbH (hierna DWS). Dit gebouw bestaat uit 596 zelfstandige woonstudio’s en vijf commerciële units. DWS heeft de appartementsrechten in het gebouw gekocht op basis van een op 6 december 2017 met Change Amsterdam 2 gesloten koopovereenkomst (de SPA).

2.4. Op grond van een property management agreement (PMA) van 6 december 2017 is het beheer van het gebouw door DWS uitbesteed aan Change. De PMA heeft een looptijd van tien jaar.

2.5. In de SPA is overeengekomen dat DWS een nader te noemen meester mocht aanwijzen aan wie de appartementsrechten in het gebouw dienden te worden overgedragen. DWS heeft hiertoe ISF aangewezen. Op 16 mei 2019 heeft Change Amsterdam 2 de appartementsrechten geleverd aan ISF. Per diezelfde datum heeft ISF de positie van DWS onder de PMA overgenomen. Thans verhuurt ISF de woonstudio’s en de commerciële units op basis van individuele huurovereenkomsten.

2.6. Aanvankelijk leverde Change diverse diensten direct aan de huurders. Na een uitspraak van de kantonrechter van deze rechtbank van 21 juni 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:3097) is de levering van deze diensten overgeheveld naar ISF als verhuurder, waardoor de afrekening daarvan via de servicekosten behorend bij de huurovereenkomsten tussen ISF en de huurders is gaan lopen. ISF en Change hebben daartoe in september 2022 een allonge op de PMA gesloten (hierna de Allonge).

2.7. Ten behoeve van de levering van internet zijn in het gebouw twee glasvezelverbindingen gerealiseerd. Deze verbindingen komen het gebouw binnen in een ruimte op de begane grond, die wordt aangeduid als Main Equipment Room (MER). De MER is ingericht door een aan Change gelieerde entiteit Change= Shared Services B.V. Vanuit de MER loopt een verbinding naar elke woonstudio en naar elke commerciële unit. Vanuit de MER loopt tevens een verbinding naar elke Satellite Equipment Room (SER), gelegen op elke verdieping van het gebouw en bedoeld voor het internet in de algemene ruimten, alsmede bedoeld voor toegangscontrole en camerabewaking.

2.8. Uit de PMA volgt dat Change diverse diensten verleent aan de huurders, waaronder internet. Change verleent die diensten thans namens ISF. Voor levering van de diverse diensten, waaronder internet, is op 13 december 2018 een zogenoemde dienstenovereenkomst gesloten door Change Amsterdam 2, als toenmalige eigenaar van het gebouw, met Estate Connect B.V. (Estate Connect), een aan Change en Change Amsterdam 2 gelieerde vennootschap. De dienstenovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2019 en kent volgens artikel 3 een looptijd van vijf jaar, dus tot 1 januari 2024. In de bijlagen 1 tot en met 3 bij de dienstenovereenkomst is onder meer opgenomen: Opzegtermijn: 6 maanden voor het verstrijken van de geldende contractperiode

2.9. Bij aangetekende brief van 11 mei 2023 heeft ISF aan Change, Change Amsterdam 2 en aan Estate Connect bericht de dienstenovereenkomst niet te willen verlengen na 31 december 2023, althans aan Change (als property manager) de instructie gegeven de dienstenovereenkomst niet te verlengen na 31 december 2023.

2.10. Bij e-mail van 19 mei 2023 heeft Change onder meer het volgende bericht aan ISF: Bij deze bevestigen wij de ontvangst van de opzegging van de aanvullende diensten, geleverd aan ISF(…) door Estate Connect (…).Wij zullen deze diensten, conform jullie verzoek en zoals het een goed partner betaamt, blijven doorleveren tot en met 31 december. Laten we komend kwartaaloverleg gebruiken voor het opzetten van tijdlijnen voor: - het tenderproces- informeren bewoners- Optioneel: Uitvragen bij bewoners van gewenste dienstverlening(…)

2.11. Nadien heeft ISF (via adviesbureau DWA) een aanbesteding uitgeschreven om een geschikte nieuwe internetleverancier te selecteren. Op 21 juni 2023 heeft DWA naast vier andere marktpartijen ook Estate Connect uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding.

2.12. Bij e-mail van 22 juni 2023 heeft Change onder meer het volgende aan DWA bericht: (…)Vooralsnog zijn wij niet voornemens in te schrijven op deze aanvraag op basis van het gestelde.

2.13. Bij e-mail van 23 juni 2023 heeft ISF (Rubens Capital) aan Change verzocht om op 26 juni 2023 toegang te verlenen tot de MER, de SER en een lege studio ten behoeve van een schouw voor de aanbesteding van de internetdiensten. Bij e-mail van diezelfde dag heeft Change onder meer geantwoord dat de MER vooralsnog geen onderdeel mag uitmaken van de schouw omdat die ruimte vol staat met apparatuur van Estate Connect en niet toegankelijk is voor derde partijen. Op 26 juni 2023 heeft Change toegang tot meerdere ruimtes daadwerkelijk geweigerd. Bij e-mail van 27 juni 2023 heeft Change hierover onder meer verklaard dat het verzoek tot toegang tot die verschillende ruimtes nogal kort dag was en is herhaald dat Change geen toegang geeft tot de MER omdat Estate Connect in het kader van de bescherming van haar (intellectuele) eigendommen geen concurrerende partijen kan toelaten. Ook is in de e-mail opgenomen: Estate Connect heeft hierin geïnvesteerd met het doel en verwachting om in ieder geval voor de duur van de PMA, lopende tot 2027, het pand en haar bewoners conform het Change= Concept te bedienen, zoals ook verankerd in de huidige PMA. Hiermee is ook Estate Connect redelijkerwijs niet te verplichten om de Mer open te stellen aan andere ICT-partijen.Uiteraard is Change= Vastgoed Beheer, als property manager voor het gebouw in ZO, bereid om binnen deze kaders maximaal het aanbestedingsproces te faciliteren, hetgeen wij ook gedaan hebben en blijven doen. (…)

2.14. Bij e-mail van 28 juni 2023 heeft de advocaat van ISF Change (via haar advocaat) gesommeerd toegang te geven tot de MER.

2.15. Op de door DWA uitgeschreven aanbesteding hebben drie marktpartijen zich tijdig ingeschreven. Op 17 juli 2023 heeft ISF de opdracht tot het leveren van internetdiensten voorlopig gegund aan Teleplaza Networks B.V. (Teleplaza). Op 21 juli 2023 heeft zij de opdracht definitief aan Teleplaza gegund.

2.16. Bij e-mail van 21 juli 2023 heeft de advocaat van ISF Change (via haar advocaat) verzocht toegang te geven tot een naast de MER gelegen ruimte, die dan als MER kan worden ingericht, aangezien Change kennelijk nog steeds weigert toegang te verlenen tot de MER. In die mail staat verder: ISFII heeft de opdracht om de internetdiensten te leveren inmiddels aan een partij gegund.

2.17. Nadien hebben de advocaten van partijen per e-mail gecorrespondeerd met als doel te komen tot een overleg tussen partijen. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Bij e-mail van 2 augustus 2023 heeft de advocaat van ISF Change opnieuw gesommeerd de nieuw aangestelde internetleverancier per direct toegang tot de MER te verschaffen, voor het treffen van voorbereidende werkzaamheden, bij gebreke waarvan een kort geding is aangezegd.

2.18. Bij e-mail van 10 augustus 2023 heeft de advocaat van Change – kort gezegd – bericht dat ISF niet bevoegd was de dienstenovereenkomst op te zeggen. Voor zover die overeenkomst wel rechtsgeldig zou eindigen op 31 december 2023, bestaat er geen verplichting voor Change om toegang te verschaffen tot de MER, omdat die ruimte exclusief aan Change in gebruik is gegeven en derden daar niets te zoeken hebben, aldus de e-mail van 10 augustus 2023.

2.19. Bij e-mail van 16 augustus 2023 heeft de advocaat van ISF herhaald dat de dienstenovereenkomst wel degelijk rechtsgeldig is opgezegd.

2.20. Bij e-mail van 4 september 2023 heeft de advocaat van Change – kort gezegd – bericht dat uit de PMA en de Allonge volgt dat Change voor de duur van de PMA (tot december 2027) moet zorgdragen voor het leveren van de internetdiensten en dat ISF dus ten onrechte de aanbesteding heeft uitgeschreven.

2.21. Op 5, 22 en 29 september 2023 hebben besprekingen tussen partijen plaatsgevonden, maar dit heeft niet tot afspraken geleid.

3 Het geschil

3.1. ISF vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair Change te veroordelen om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, ISF en Teleplaza ongehinderd toegang tot het gebouw, waaronder de MER en de SER, te verlenen en te bewerkstelligen dat ISF en Teleplaza voornoemde toegang behouden gedurende de gehele looptijd van de PMA en om ook anderszins onverwijld haar volledige medewerking te verlenen die vereist is, en al het nodige te doen wat noodzakelijk is, voor de overdracht van de levering van de internetdiensten aan Teleplaza met ingang van 1 januari 2024, inclusief daartoe benodigde voorbereidingswerkzaamheden, zulks op straffe van een dwangsom van € 150.000,- ineens indien Change hier niet aan voldoet en vervolgens een dwangsom van € 10.000,- voor elke volgende dag dat Change in gebreke blijft aan het hier gevorderde te voldoen, tot een maximum van € 500.000,-, althans op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; 2. subsidiair (a) Change te veroordelen om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de in het gebouw gelegen ruimte P1.56.01 en al hetgeen dat zich daarin bevindt te ontruimen en vervolgens ontruimd te houden en aan ISF en Teleplaza ongehinderd toegang tot de ruimte P1.56.01 te verlenen en om te bewerkstelligen dat ISF en Teleplaza voornoemde toegang behouden gedurende de gehele looptijd van de PMA, zulks op straffe van een dwangsom van € 150.000,- ineens indien Change hier niet aan voldoet en vervolgens een dwangsom van € 10.000,- voor elke volgende dag dat Change in gebreke blijft aan het hier gevorderde te voldoen, tot een maximum van € 500.000,-, althans op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; (b) Change te veroordelen om met ingang van 1 december 2023 aan ISF en Teleplaza ongehinderd toegang tot de in het Gebouw gelegen MER en SER te verlenen en ook anderszins onverwijld haar volledige medewerking te verlenen die vereist is, en al het nodige te doen wat noodzakelijk is, voor de overdracht van de levering van de internetdiensten aan Teleplaza met ingang van 1 januari 2024, inclusief daartoe benodigde voorbereidingswerkzaamheden, zulks op straffe van een dwangsom van € 150.000,- ineens indien Change hier niet aan voldoet en vervolgens een dwangsom van € 10.000,- voor elke volgende dag dat Change in gebreke blijft aan het hier gevorderde te voldoen, tot een maximum van € 500.000,-, althans op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; 3. primair en subsidiair, voor zover zulks nog niet zou zijn geschied, Change te bevelen de dienstenovereenkomst op te zeggen tegen de eerstvolgende mogelijkheid, zulks op straffe van een dwangsom van € 150.000,- indien Change hier niet aan voldoet en vervolgens een dwangsom van € 50.000,- voor elke volgende dag dat Change in gebreke blijft aan het hier gevorderde te voldoen, tot een maximum van € 500.000,-, althans op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;4. primair en subsidiair, te bepalen dat de betalingsverplichtingen van ISF onder de dienstenovereenkomst, althans voortvloeiend uit de dienstenovereenkomst, voor zover deze nog bestaan, zullen zijn opgeschort vanaf 1 januari 2024 totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is geoordeeld dat ISF de dienstovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, althans niet rechtsgeldig heeft doen opzeggen;5. primair en subsidiair, Change te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, dan wel, voor zover het gaat om de kosten van betekening van het vonnis, vanaf veertien dagen na die betekening.

3.2. ISF stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat zij de diensten-overeenkomst met Estate Connect rechtsgeldig tegen 1 januari 2024 heeft opgezegd, althans heeft doen opzeggen en dat Change dus ongehinderd toegang tot de MER moet verschaffen. Dit volgt uit lezing van de PMA, de Allonge en de dienstenovereenkomst. Een andere uitleg is niet mogelijk. Dat de opzegging van de dienstenovereenkomst niet rechtsgeldig zou zijn is onjuist en door Change veel te laat betwist. De beëindigingsbrief is immers op 11 mei 2023 verstuurd en Change heeft de opzegging pas op 10 augustus 2023 (dus drie maanden later) voor het eerst betwist (althans geweigerd om gevolg te geven aan de instructie van ISF om tot opzegging over te gaan). In de periode vóór 10 augustus 2023 heeft Change op verschillende momenten de mogelijkheid om de opzegging te betwisten aan zich voorbij laten gaan. Zo heeft zij op 19 mei 2023 (zie 2.10) de beëindiging van de dienstenovereenkomst juist bevestigd en heeft zij op 22 juni 2023 (zie 2.12) bericht niet op de aanbesteding te zullen inschrijven. Ook in de eind juni 2023 geschreven e-mails (zie 2.13) heeft zij de opzegging niet betwist, sterker nog, zij heeft zich juist bereid verklaard het aanbestedingsproces te faciliteren. ISF acht de late betwisting door Change – nadat ISF een contract met een nieuwe internetleverancier is aangegaan – in strijd met de zorgplicht van Change die is opgenomen in artikel 4 van de PMA. Er is bovendien sprake van rechtsverwerking. Door de gedragingen en mededelingen van Change is bij ISF het vertrouwen gewekt dat Change gevolg zou geven aan de beëindigingsbrief. Subsidiair vordert ISF Change te veroordelen tot het ter beschikking stellen van een andere ruimte, zo dicht mogelijk bij de MER, die dan als nieuwe MER kan worden ingericht. ISF heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen omdat zij de opdracht op 21 juli 2023 definitief en zonder enig voorbehoud aan Teleplaza heeft gegund. Dit is in verschillende e-mails ook duidelijk aan Change gemeld. ISF moet de overeenkomst met Teleplaza nakomen; doet zij dit niet, dan dreigt een schadeclaim. Teleplaza moet al vóór 1 januari 2024 voorbereidende werkzaamheden kunnen verrichten. De eerste voorbereidingen hadden al in de week van 24 juli 2023 plaats moeten vinden. Door de opstelling van Change loopt ISF het risico dat de huurders na 1 januari 2024 zonder internet komen te zitten, terwijl ISF op grond van de huurovereenkomsten verplicht is haar huurders internet aan te bieden.

3.3. Change heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij op grond van de PMA (die thans geldt tussen ISF en Change) verplicht is verschillende diensten, waaronder kwalitatief hoogwaardig internet, aan de huurders te (doen) leveren. Van belang is dat Change voor haar inkomsten (gedeeltelijk) afhankelijk is van het kunnen leveren van diensten aan de huurders. Voor onder meer de levering van internetdiensten is op 1 januari 2019 de dienstenovereenkomst gesloten, die thans geldt tussen ISF en Estate Connect. Op basis van die overeenkomst leverde Change (via Estate Connect) de internnetdiensten direct aan de huurders. Toen dat als gevolg van het vonnis van de kantonrechter (zie 2.6) niet meer was geoorloofd, is tussen Change en ISF de Allonge gesloten. Op basis daarvan worden de internetdiensten door ISF aan de huurders geleverd en vindt de afrekening daarvan plaats via de servicekosten die ISF bij haar huurders in rekening brengt. In artikel 2.2 van de Allonge is bepaald dat de voorwaarden voor de levering van de diensten zijn vastgelegd in de dienstenovereenkomst. In artikel 2.3 van de Allonge is met betrekking tot de internetdiensten expliciet bepaald dat deze jaarlijks zullen worden beoordeeld en geëvalueerd op basis van een prijsvergelijking tussen ten minste drie partijen, waarvan Estate Connect er één is. De aanbestedingsprocedure die ISF heeft uitgeschreven is in strijd met deze bepaling, die als uitgangspunt had dat Change de levering van het internet zou continueren gedurende de looptijd van de PMA, zo nodig op basis van bij te stellen marktconforme prijzen. Onder de oorspronkelijke PMA (dus vóór het sluiten van de Allonge) was het een vaststaand gegeven dat (een groepsmaatschappij van) Change de internetdiensten zou leveren gedurende de looptijd van de PMA. Bij het sluiten van de Allonge wilde Change deze positie pertinent niet prijsgeven en het was ook niet de bedoeling van de Allonge om hierin verandering te brengen. Wel vond ISF dat er een vorm van toetsing aan marktconformiteit mogelijk moest worden en Change is hiermee uiteindelijk akkoord gegaan, echter onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat geen aanbestedingsprocedure zou worden gevoerd. De mogelijkheden die in de Allonge zijn opgenomen om de levering van diensten onder de PMA te beëindigen, gelden dus uitdrukkelijk niet voor de levering van internetdiensten. Die mogelijkheid is in de Allonge expliciet uitgezonderd. De algemene gronden die in de Allonge zijn opgenomen om tot beëindiging te komen, doen zich evenmin voor. Al met al is Change dus van mening dat partijen duidelijk hebben afgesproken dat voor de internetdiensten geen aanbesteding zou worden uitgeschreven en ISF heeft willens en wetens in strijd gehandeld met deze afspraak. Een en ander betekent tevens dat de dienstenovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd tegen 31 december 2023. Overigens is Change nog steeds bereid prijs en kwaliteit van het internet te evalueren op basis van een prijsvergelijking. Dit is ook de weg die ISF dient te volgen indien zij niet tevreden is over kwaliteit en/of prijs van de huidige internetdiensten. Het was niet de bedoeling dat de prijsvergelijking inhield dat ISF op eigen houtje met een andere leverancier in zee zou kunnen gaan. Verder voert Change aan dat – al zou de beëindiging per 31 december 2023 wel rechtsgeldig zijn – zij nog steeds niet gehouden is toegang tot de MER te verlenen. Op grond van artikel 6.9 van de PMA komt Change immers een exclusief gebruiksrecht toe op de MER omdat die ruimte heeft te gelden als een van de Community Units. Derden (dus ook ISF en Teleplaza) hebben hier geen toegang toe. Dit geldt ook voor de naast de MER gelegen ruimte, waartoe ISF subsidiair de toegang vordert. Overigens kan die ruimte evenmin worden ontruimd omdat die thans wordt gebruikt voor het plaatsten van afvalcontainers en fietsen die nergens anders kunnen staan.Tot slot voert Change aan dat ISF geen spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Change heeft kenbaar gemaakt dat zij ook na 1 januari 2024 de internetdiensten kan blijven leveren, zodat de continuïteit hiervan is gewaarborgd. Mocht ISF zich volledig hebben gecommitteerd aan Teleplaza, dan komt dit volledig voor risico van ISF, omdat zij in strijd heeft gehandeld met de gemaakte afspraken. Al met al is er geen reden waarom de uitkomst van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. De centrale vraag in dit kort geding is of ISF een spoedeisend belang heeft om toegang te krijgen tot het gebouw, waaronder de MER en de SER, waarbij zou moeten gelden dat ISF en Teleplaza die toegang moeten behouden gedurende de gehele looptijd van de PMA. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat ISF (en Teleplaza) die toegang moeten verkrijgen en behouden totdat een bodemrechter mogelijk anders oordeelt. Hiertoe is het volgende redengevend.

4.2. ISF heeft terecht aangevoerd dat Change te lang heeft gewacht met het betwisten van de rechtsgeldigheid van de beëindiging zoals aangezegd in de brief van 11 mei 2023 (zie 2.9). Change heeft de ontvangst van die brief bevestigd, zonder bezwaar te maken tegen de inhoud daarvan. De desbetreffende e-mail van Change van 19 mei 2023 (zie 2.10) is bovendien meer dan alleen een bevestiging van ontvangst van de brief. In die e-mail staat immers ook dat Change de internetdiensten zal blijven doorleveren tot en met 31 december 2023 en doet zij een voorstel over de wijze waarop de beëindiging van haar internetdienstverlening vorm moet worden gegeven, waarbij zij expliciet melding maakt van het tenderproces. De e-mail kan dan ook minst genomen worden opgevat als een (impliciete) erkenning van de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de internetdienstverlening door Change alsmede van het feit dat er ten behoeve van die dienstverlening een aanbesteding wordt uitgeschreven. Dit wordt nog eens versterkt door de mededeling van Change in de latere e-mail van 22 juni 2023 (zie 2.12) dat Change niet voornemens is in te schrijven op de aanbesteding. Dit impliceert eveneens dat Change heeft ingestemd met het voeren van die aanbestedingsprocedure. Tot slot is in dit verband van belang dat Change in haar e-mail van 27 juni 2023 (zie 2.13) heeft vermeld dat zij bereid is het aanbestedingsproces te faciliteren, “hetgeen wij ook gedaan hebben en blijven doen”. Ook dit impliceert dat Change heeft ingestemd met het voeren van de aanbestedingsprocedure. Pas uit de e-mail van de advocaat van Change van 10 augustus 2023 (zie 2.18) blijkt dat dit niet zo is.

4.3. Door de gedragingen en mededelingen van Change in de periode tussen de brief van 11 mei 2023 en de e-mail van 10 augustus 2023 is bij ISF het vertrouwen gewekt dat Change gevolg zou geven aan de beëindigingsbrief, zoals ISF voorshands terecht heeft aangevoerd. Voldoende aannemelijk is dat ISF in die periode (definitieve) verplichtingen is aangegaan met een derde (Teleplaza) die zij thans moet nakomen. Niet kan worden gezegd dat dit voor risico van ISF komt omdat zij afspraken zou hebben geschonden. Het had op de weg gelegen van Change om eerder aan de bel te trekken, namelijk toen zij van de aanbesteding en de uitkomst daarvan op de hoogte werd gesteld. In dit verband heeft ISF zich terecht beroepen op de zorgplicht van artikel 4 van de PMA waarin onder meer is opgenomen dat The Property Manager must in performing the Services at all times act in the best interests of the Owner. Daarnaast is niet uitgesloten dat een bodemrechter zal oordelen dat sprake is van rechtsverwerking omdat Change zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht de beëindiging te betwisten. Bij ISF is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de Change haar recht niet (meer) zou uitoefenen. Ook wordt de positie van ISF onredelijk benadeeld in geval Change haar recht alsnog uitoefent. Van belang hierbij is dat in dit geval niet enkel sprake was van tijdsverloop dan wel louter stilzitten door Change.

4.4. Gezien hetgeen ISF hierover heeft aangevoerd (zie onder 3.2) is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de vordering 1. Dat Change heeft verklaard ook na 1 januari 2024 de internetdiensten aan de huurders te kunnen leveren, maakt niet dat ISF geen spoedeisend belang zou hebben. Het gaat immers om meer dan dat, te weten dat ISF haar verplichtingen jegens Teleplaza al voorafgaand aan 1 januari 2024 moet kunnen nakomen. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.

4.5. Het door Change gevoerde verweer staat niet aan toewijzing van vordering 1 in de weg. Change heeft weliswaar uitgebreid betoogd dat het ISF op basis van de PMA, de dienstenovereenkomst en de Allonge en op basis van de uitleg van die overeenkomsten en de bedoelingen van partijen niet was toegestaan om de internetdienstverlening per 1 januari 2024 te beëindigen, maar ISF heeft dit op haar beurt uitvoerig bestreden. Op de juistheid van het verweer van Change kan in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten (bijvoorbeeld door het horen van getuigen) niet worden vooruitgelopen. Daarvoor is een en ander te ongewis en is het samenstel van de verschillende uitvoerige overeenkomsten (gesloten tussen verschillende en wisselende contractspartijen) te ingewikkeld. Bovendien is daarvoor het (spoedeisend) belang van ISF bij toewijzing te groot. Partijen zullen over deze vraag een bodemprocedure moeten voeren, waarbij van belang is dat de thans te geven voorziening niet onomkeerbaar is. Volgens ISF hoeft in de MER immers alleen de glasvezelbekabeling te worden ontkoppeld van de internetinstallaties van Estate Connect en te worden aangekoppeld aan de installaties van Teleplaza. ISF vraagt dus niet om ontruiming of ontmanteling van de MER; zij vordert slechts toegang en medewerking. Bovendien kan een en ander zich ook vertalen in schadevergoeding mocht de bodemrechter tot een ander oordeel komen.

4.6. Dat Change een exclusief gebruiksrecht zou hebben van de MER (op grond van artikel 6.9 van PMA) staat evenmin aan toewijzing van vordering 1 in de weg. Dit artikel bepaalt dat Change “is entitled to use the Communal Spaces and the Community Units”. Voorshands volgt hieruit geen exclusief gebruiksrecht. ISF betwist voorts het (intellectueel) eigendomsrecht van de internetinstallaties van Change die geplaatst zijn in de MER niet; ISF wil slechts dat Teleplaza haar internetinstallaties eveneens in de MER kan plaatsten.

4.7. Nu vordering 1 wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering 2 geen verdere bespreking.

4.8. Toewijzing van vordering 1 impliceert dat ISF een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van vordering 3. Die vordering zal dus ook worden toegewezen.

4.9. Vordering 4 is in de dagvaarding niet onderbouwd. Uit hetgeen hierover is opgenomen in de pleitnota van de advocaat van ISF leidt de voorzieningenrechter af dat ISF betalingen aan Change achterwege laat omdat Change diverse kosten niet kan onderbouwen. Kennelijk wil ISF haar betalingsverplichting voor de tot 1 januari 2024 te leveren internetdiensten (welke verplichting zij op zich niet bestrijdt) opschorten in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure. Deze vordering is onvoldoende duidelijk. Ook nadat de advocaat van Change op de mondelinge behandeling heeft verklaard de vordering niet te begrijpen (zie zijn pleitnota onder 6.2) heeft ISF nagelaten een en ander te verduidelijken. Deze vordering zal dan ook bij gebrek aan (spoedeisend) belang worden afgewezen.

4.10. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt als weer te geven in de beslissing.

4.11. Change zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ISF worden begroot op:

- dagvaarding € 106,73

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat 1.079,00

Totaal € 1.861,73

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt Change om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis ISF en Teleplaza ongehinderd toegang tot het gebouw, waaronder de MER en de SER, te verlenen en te bewerkstelligen dat ISF en Teleplaza voornoemde toegang behouden zolang niet door de bodemrechter (bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad) anders is beslist en om ook anderszins onverwijld haar volledige medewerking te verlenen die vereist is, en al het nodige te doen wat noodzakelijk is, voor de overdracht van de levering van de internetdiensten aan Teleplaza met ingang van 1 januari 2024, inclusief daartoe benodigde voorbereidingswerkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag dat Change hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 500.000,-,

5.2. beveelt Change, voor zover zulks nog niet is geschied, de dienstenovereenkomst op te zeggen tegen de eerstvolgende mogelijkheid, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag dat Change hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 500.000,-,

5.3. veroordeelt Change in de proceskosten, aan de zijde van ISF tot op heden begroot op € 1.861,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt Change in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.

type: MV

coll: EB